1. 보강법칙의 의의 _ 형사소송법 제310조는 「피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다」고 규정하고 있으며, 헌법 제12조 제7항 후단은 「정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다」고 규정하여 보강법칙을 헌법상의 원칙으로 삼고 있다. 이는 법관이 피고인이 임의로 한 증거능력과 신용성이 있는 자백에 의하여 유죄의 심증을 얻게 되었다고 할지라도 그 자백이 다른 증거에 의하여 보강되지 않는 유일한 증거일 때에는 유죄를 인정할 수 없음을 밝힌 것으로 볼 수 있다. 이처럼 형사소송법이 보강법칙에 의하여 증명력을 규제하여 자백에 의한 유죄판결에 제재장치를 마련하고 있다는 점에서, 자백의 보강법칙은 자유심증주의에 대한 예외가 된다.
2. 자백의 보강증거의 근거 _ (1) 오판의 방지 _ 자백이 허위인 경우에는 오판의 위험성이 있게 된다. 이러한 허위자백은 중한 범죄를 은닉하기 위하여 경미한 범죄를 자백하거나, 특히 조직범죄에서 영웅심이나 조직의 우두머리의 처벌을 면하기 위한 방편인 경우도 있다. 이러한 경우에 오직 자백만에 의하여 재판이 이루어진다면 실체적 진실과 부합하지 않게 될 수가 있으므로 보강법칙은 자백의 진실성을 담보함으로써 오판을 방지하고자 하는데 그 근거가 있다. _ (2) 인권침해의 방지 _ 자백에 대하여 절대적 증명력을 인정하는 규문주의 형사절차에서는 자백을 얻기 위한 고문이 성행하지 않을 수 없었으므로, 이에 대한 제도적 반성으로 임의성없는 자백의 증거능력을 부정하는 한편, 자백의 보강법칙을 채택하여 피고인의 인권침해를 방지하려는 데 그 목적이 있다.
1. 형사사건 _ 자백의 보강법칙은 정식재판, 즉 일반 형사소송절차에 적용된다. 형사사건인 이상 간이공판절차주1) 는 물론 약식명령절차도 형사사건이므로 자백의 보강법칙이 적용된다. 주1)
대판 1981.7.7, 81도1314. 「검사 작성의 갑에 대한 진술조서나 사법경찰관사무취급 작성의 을에 대한 진술로서의 각 기재내용은 피고인이 이 사건 범죄사실을 모두 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이다. 그러나 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강 증거가 되지 못하고 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이다」.
2. 배제되는 경우 _ 즉결심판에 관한 절차법의 적용을 받는 즉결심판(즉심법 제10조)과 소년법의 적용을 받는 소년보호사건주2) 에는 보강법칙이 적용되지 않으므로 자백만으로 사실을 인정하여도 위법이 아니다. 주2)
대결 1982.10.15, 82모36. 「형사소송절차가 아닌 소년보호사건에 있어서는 비행사실의 일부에 관하여 자백이외의 다른 증거가 없다 하더라도 법령적용의 착오나 소송절차의 법령위반이 있다고 할 수 없다」.
1. 피고인의 자백 _ 보강법칙은 피고인의 자백에 관하여 적용된다. 피고인의 자백이란 반드시 피고인이 피고인의 지위에서 한 자백에 한하지 않는다. 피의자의 지위에서 수사기관에 대하여 한 자백이나 참고인 또는 증인으로서 한 자백도 그가 후에 피고인이 되었을 때에는 피고인의 자백이 된다. 수사기관이외의 사인에 대하여 한 자백도 포함되며 구두에 의한 자백이나 서면에 기재한 진술서나 일기장, 수첩 등도 포함된다.
2. 공판정의 자백 _ 통설은 허위자백의 위험성은 공판정의 자백에도 존재하며, 공판정에서의 자백이 임의성이 있다는 것과 보강증거를 필요로 하는 이유와는 별개의 문제라는 점을 근거로 공판정에서의 자백에도 자백의 보강법칙을 적용하고 있다. 판례도 「구 헌법(62.12.26개정) 제10조 및 본건의 규정에 의하면 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 그 자백이 공판정에서의 자백이든 피의자로서의 조사관에 대한 진술이든 그 자백의 증거능력이 제한되어 있고 그 어느 것이나 독립하여 유죄의 증거가 될 수 없으므로 위 자백을 아무리 합쳐 보더라도 그것만으로는 유죄의 판결을 할 수 없다」고 판사하여 같은 입장을 취하고 있다.주3) 주3)
예컨대 절도범(갑)과 장물범(을)을 공범자로서 재판하는 경우에 절도범은 자신의 범죄사실을 부인하고, 장물범은 자백하면서 이 사건 장물은 갑이 모년 모월경 어디쯤에서 절취한 것이라고 진술하는 경우, 이러한 을을의 수사절차 또는 공판절차에서의 자백을 유일한 증거로 하여 갑에게 유죄를 인정할 수 있느냐, 아니면 을의 자백에 보강증거를 요한다고 보아야 하느냐이다. _ ① 학 설 _ 가) 보강증거부요설 : 공범자의 자백은 피고인의 자백에 포함되지 않으므로 보강증거가 없어도 부인하는 피고인에 대한 유죄인정이 가능하다는 견해이다.주4) 공범자가 공동피고인가 여부, 그 자백이 공판정에서의 자백인가 여부는 불문한다. 그 근거로 i) 자유심증주의의 예외인 보강법칙은 엄격히 제한해석되어야 하며, ii) 자백강요의 위험성은 공범의 자백에 한하지 않고 널리 모든 자백에 존재하는 것이므로 공범의 자백만을 유독 달리 볼 이유간 없고, iii) 공범자의 자백은 피고인 본인에 대하여는 결국 제3자의 진술로서 증언적 요소가 강하며, iv) 공범자책 자백에 대하여는 피고인 본인의 반대신문권이 보장되어 있어, 반대신문을 생각할 수 없는 피고인 본인의 자백과는 그 성질을 전혀 달리 하는 것이고, v) 피고인 본인의 자백은 법관이 이를 진실한 것으로 쉽게 믿을 위험성이 있지만 공범의 그것은 책임을 남에게 전가할 가능성이 많아 법관은 당초부터 이에 대하여 경계심을 갖게 되므로, 양자에 대한 심리형성과정에 차이가 있으며, vi) 자백한 공범자의 무죄인정은 보강법칙의 당연한 결과에 지나지 않으며, 부인한 피고인의 유죄인정은 법관의 자유로운 심증형성에 기인한 것이므로 불합리하다고 할 수 없다는 점 등을 들고 있다. 주4)
_ 나) 보강증거필요설 : 공범자에 자백에 별도의 보강증거가 필요하다는 견해이다.주5) 그 근거로 i) 공범자들은 다른 범죄자에 대한 책임진가의 경향이 있어 오판의 위험이 있을 뿐만 아니라 그에 대하여 피고인이 반대신문을 하더라도 진술거부권을 행사할 수도 있기 때문에 사실상 효과를 얻기가 곤란하므로 공범의 자백만으로 피고인을 유죄로 인정하는 것은 극히 위험하며, ii) 공범자의 자백에 보강증거가 필요없다면 자백한 자는 무죄가 되고 부인한 자는 유죄가 되는 불합리한 결과를 초래하고, iii) 공범자의 자백은 그 자신의 자백과 다른 피고인에 대한 진술로 분리하여 파악하기는 곤란하다는 점 등을 들고 있다. 주5)
_ 다) 절충설(제한적 필요설) : 공동피고인인 공범자의 자백에는 보강증거가 필요하지 않지만, 공동피고인이 아닌 공범자의 자백에는 보강증거가 필요하다는 견해이다.주6) 그 근거로 공동피고인이 공판정에서 자백하는 경우에는 법관이 그 진술태도를 관찰할 수 있고 피고인도 반대신문을 할 수 있다는 점에서 보강증거의 필요성이 없지만, 공범자가 피고사건의 수사절차 또는 별개의 사건에서 자백진술을 행한 경우에는 이러한 보완장치가 없으므로 법관의 심증형성은 보강증거를 통하여 신중히 해야 한다는 점을 들고 있다. 주6)
_ ② 판 예 : 대법원은 「형사소송법 제310조 소정의 '피고인의 자백'에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있는 것일 뿐만 아니라 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증 거가 될 수 있다」주7) 고 하면서, 「공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다는 것이 당원의 일관된 판례이므로, 원심이 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어서 공범인 다른 피고인들의 진술을 증거로 삼았다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다」주8) 고 판시하여 보강증거불요설을 따르고 있다. 주7)
_ ③ 검 토 : 보강증거불요설을 따르는 한, 범행을 부인하는 피고인을 공범자의 법정진술이 아니라 수사단계에서의 공범자의 자백을 이유로 유죄로 인정하면 자백에 의존하려는 수사관행을 방지하고 하는 자백의 보강법칙의 근본취지가 몰각될 우려가 있으며, 이 경우 공범자의 법정진술과 달리 피고인의 반대신문권은 어디에서 보장되는가 문제되지 않을 수 없다.주9) 주9)
_ 반면에 보강증거필요설은 형사소송법 제310조에 한정하여 '피고인의 자백'에 '공범자의 자백'을 포함시켜서 확장해석하는 것은 논리적 근거가 없을 뿐만 아니라주10) , 자백한 공범자가 1인인 경우와는 달리 수인인 경우(예컨대 3인의 공범 중 2인이 자백하고 1인이 부인한 경우)에 상호보강증거를 부정할 수 있는지도 의문이다. 다만 보강증거필요설에 대하여 공범자인 피고인들이 모두 자백한 경우, 공범자의 자백을 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있음을 인정하므로 공범자의 자백에 보강증거능력을 인정하면서 이를 피고인의 자백이라고 하는 것은 전후 모순되는 이론이라는 점에서 타당하지 않다는 비판이 있으나주11) , 이는 타당하지 않다고 본다. 왜냐하면 공범자의 자백에도 보강증거가 필요하느냐의 문제는 본래는 공범자의 자백이 보강법칙의 요청에서 볼 때 피고인의 자백과 같은 성질의 것으로 볼 수 있느냐의 문제이지 제310조의 피고인에 공범자가 포함되느냐의 문제는 아니기 때문이다. 즉 피고인은 범행을 부인하고 있고 공범자의 자백이 유일한 증거인 경우 그것만으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있느냐 아니면 다른 보강증거가 있어야 하느냐의 공범 자백의 보강증거 요부의 문제와 피고인과 공범자가 모두 자백하는 경우 공범자의 자백으로 피고인의 자백을 보강하여 그 두 개의 자백으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있느냐의 문제는 별개의 문제로서 반드시 논리필연적인 연관관계에 있는 것은 아니며, 다만 공범자의 자백에도 보강법칙을 적용하려는 입장에서 그 실정 법적 근거를 찾다보니 위 조문에 포함되느냐의 형식으로 논의되었을 뿐이다.주12)
[83]
절충설에 대해서는 공동피고인에 해당하는가 여부는 우연적 요소일 수가 있으므로 문제가 있다는 지적이 있으나, 우연히 공동피고인이 되었는가가 중요한 것이 아니라 피고인의 반대신문권이 보장되었는가에 중점이 있으므로 타당한 비판이 아니다. 또 공범이 공동피고인인 경우 그 자신 피고인의 지위에서 진술거부권을 가지고 있으므로 그에 대한 반대신문이 법률상 보장되어 있다고 보기 어려우며, 공범자 갑이 '나는 을과 공동하여 살인하였다'라고 공판정에서 진술한 경우, 그 진술에 따라 을은 유죄가 되고 갑 은 무죄가 되는데 여러 가지 제약(상대방의 묵비권행사, 신문기술의 미숙, 상대방이 범죄사정에 정통하여 반대신문으로도 용이하게 그 진술을 탄핵하기 어려운 점 등)을 받는 반대신문만으로는 보강증거의 흠결을 보완할 수 없다는 비판도 있으나, 전혀 반대신문의 기회조차 주지 않는 것보다는 이론적 합리성이 있을 뿐만 아니라, 영미와 달리 직업법관에 의하여 심리가 행하여지는 현행법하에서는 자유심증주의의 합리적인 운용으로 오판의 위험성에 충분히 대처할 수 있다고 본다. 따라서 절충설이 가장 무난한 견해라고 생각된다. 주10)
1. 증거능력 _ 보강증거도 증거인 이상 증거능력을 갖추고 있어야 한다. 따라서 전문증거는 전문법칙의 예외에 해당하는 경우를 제외하고는 보강증거가 될 수 없다.
2. 독립증거 (1)문제점 _ 자백을 보강하는 증거는 자백과는 독립된 증거이어야 한다. 따라서 피고인의 자백은 수사기관에서의 진술이든 공판정에서의 자백이든 어느 것이나 독립하여 유죄의 증거로 될 수 없고 위 자백을 합쳐 보아도 그것만으로는 유죄의 판결을 할 수 없으며주13) , 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이와 같은 진술기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고주14) , 피고인이 범행장면을 재연하는 것도 실연에 의한 자백(confession by demonstration)에 불과하여 보강증거가 될 수 없다.주15) 주13)
_ 그러나 자백 이외의 독립된 증거인 이상 인중, 물증, 서증 등 그 형태를 불문한다. 다만 피고인이 범죄의 혐의를 받기 전에 작성한 상업장부, 일기장, 수첩, 메모 등이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것일 경우에 보강증거가 될 수 있는가가 문제된다.
(2)학 설 _ 피고인이 범인으로 검거되기 전에 범죄혐의와 무관하게 작성한 일기장, 수첩, 자술서 메모 또는 상업장부 등이 피고인의 진술을 내용으로 하는 이상 자백 해당되어 보강증거가 될 수 없다는 견해주16) 와 피고인· 피의자 단계에서의 자백을 피의자로 수사받기 전에 자백내용을 기재한 일기장, 수첩, 메모등은 자백과는 별개의 독립된 증거가 될 수 있다는 견해주17) 가 있다. 주16)
(3)판 예 _ 대법원의 다수의견은 「상법장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 그 존재 자체 및 기재가 그러한 내용의 사무가 처리되었음의 여부를 판단할 있는 별개의 독립된 증거자료이고, 설사 그 문서가 우연히 피고인이 작성하였고 그 문서의 내용 중 피고인의 범죄사실의 존재를 추론해 낼 수 있는, 즉 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도, 이를 일컬어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수는 없다」고 하면서, 「피고인으로부터 압수된 수첩은 피고인이 뇌물공여 혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 준설공사에 필요한 각종 인·허가 등의 업무를 위임받아 이를 추진하는 과정에서 그 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고 그 지출일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기입한 것으로 보이고, 수첩의 기재 내용은 피고인이 자신의 범죄사실을 시인하는 자백이라고 볼 수 없으므로, 증거능력이 있는 한 피고인의 금전출납을 증명할 수 있는 별개의 증거라고 할 것인즉, 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다」주18) 고 하여 피고인이 작성한 상업장부에 공소사실에 일부 부합되는 사실의 기재가 있다고 하더라도 이를 일컬어 피고인이 범죄사실을 자백하는 문서라고 볼 수 없으며 그 장부를 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼을 수 있다고 판시하고 있다. 주18)
_ 이에 대하여 대법원의 소수의견은 「자백은 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말하는 것이고 그러한 진술이라면 피고인의 지위에서 행한 것이건, 기소 전에 피의자의 지위에서 행한 것이건, 또 범행 혐의를 받기 전에 행한 것이건, 범행 발각 후에 행한 것이건 모두 자백임에는 다름이 없다. 그리고 그러한 진술은 구술의 형식으로 이루어질 수도 있고 서면에 기재하는 방식으로 이루어질 수도 있다. 또, 그 진술이 어디에서 누구에 대하여 행하여졌는지도 자백인지 아닌지의 문제와는 관계없는 것이고, 상대방이 없이 행하여진 경우에도 자백인 점에는 마찬가지라 할 것이다」라고 하면서 「수첩의 기재는 피고인이 경험한 사물에 대한 인식을 외부에 글로 표현한 내용이 증거방법으로 사용된다는 점에서 이를 자백으로 봄이 합당하고, 이를 피고인의 자백과는 성질이 다른 독립된 증거라고 볼 수 없고, 따라서 물증 등 다른 증거에 비하면 거짓이나 조작이 개재될 여지가 많은 피고인의 자백만으로 유죄판단을 하지 못하도록 제한하려는 형사소송법 제310조의 입법취지에 비추어 이러한 수첩의 기재 내용만으로는 유죄의 판단을 할 수 없음은 물론 이는 자백에 대한 보강증거도 될 수 없다고 보아야 한다. 피고인이 작성한 수첩의 기재 내용이 형사소송법 제315조에 의하여 증거능력을 가지게 된다는 것과 자백만으로는 유죄판결을 할 수 없다는 형사소송법의 원칙과는 서로 차원을 달리하는 것이다」라고 판시하고 있다.
(4)검 토 _ 대법원의 다수의견은 보강증거로서의 자격 내지 적격성에 대한 요건으로 i ) 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이, ii) 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이(범죄의 혐의를 받기 전에 기재한 것), ii) 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을(자기의 비망을 위하여 기재한 것), iv) 그때그때 계속적 ·기계적으로 기재한 문서를 들고 있었다주19) 고 볼 수 있다. 그런데 판례에서 언급한 이 사전 수첩을 살펴볼 때, 본 수첩에는 뇌물자금 뿐만 아니라 기타 자금에 관하여도 기재되어 있으므로 상업장부나 이와 유사한 금전출납부의 성격을 가지고 있다고 볼 수 있으며, 범죄의 혐의를 받기 전에 기재되어 있고, 자기의 비망(기억)을 위하여, 그 지출일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 기계적 ·계속적으로 기재한 것이므로 위의 요건을 모두 갖추고 있다고 볼 수 있다. 따라서 본 수첩은 피고인이 작성한 일지, 일기장, 편지 등과는 달리 자백의 보강증거가 될 수 있다주20) 고 볼 수도 있다. 그러나 판례의 태도는 논리적으로 이론적 모순을 범하고 있다. 왜냐하면 수첩메모내용을 자백으로 보지 않는다면 소송법상 그 증거만으로도 직접 유죄를 인정할 수 있게 되는데, 피의자의 수첩메모내용을 자백으로 보지 않으면서 단지 피의자에 대한 피의자신문조서의 보강증거로 사용하는 것은 두 증거의 증명력 평가를 잘못하고 있다고 볼 수 있기 때문이다. 생각건대 자백이란 영미상의 자백처럼 자기의 형사책임을 인정하는 것만이 아니라 ‘유무죄의 판단에 의미있는 사실을 인정하는 진술'이라고 보아야 하므로 어떠한 형태도 가능하다. 즉 상대방없이 행하여 질 수 있고 어떤 형태의 서면에 기재되어도 상관없는 것이다. 따라서 수첩메모상의 기재내용은 자백에 해당하고 따라서 그 자백은 보강증거를 필요로 한다고 보아야 할 것이다. 주19)
_ 구체적으로 판례를 살펴보면, i) 피고인이 위조신분증을 제시 ·행사하였다고 자백하고 있는 때에 그 신분증의 현존은 자백을 보강하는 간접증거가 되며주22) , ii) 피고인이 간통사실을 자백하는 경우에 그 범행일시경에 피고인의 가출과 외박이 잦아 의심을 하게 되었다는 취지의 피고인의 남편에 대한 진술조서기재는 자백에 대한 보강증거가 되는 정황증거가 되며주23) , iii) 피고인이 오토바이의 시동을 걸려는 것을 보고 그를 즉시 체포하면서 그로부터 오토바이를 압수하였다는 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재는 피고인이 운전면허가 없다는 사실에 대한 직접적인 보강증거는 아니지만 오토바이를 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거가 되는 것이므로 결과적으로 피고인이 운전면허없이 운전하였다는 전체 범죄사실의 보강증거로 충분하며주24) , iv) 뇌물공여의 상대방인 공무원이 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서도 그 일시경에 뇌물공여자를 만났던 사실 및 공무에 관한 청탁을 받기도 한 사실 자체는 시인하였다면 이는 뇌물을 공여하였다는 뇌물공여자의 자백에 대한 보강증거가 되고주25) , v) 피고인이 검문 당시 버린 주사기에서 메스암페타민염이 검출되었다면 메스암페타민 투약사실에 대한 피고인의 검찰에서의 자백에 대한 보강증거가 된다주26) 고 할 것이다. 주22)
_ 반면에 i ) 자기집 앞에 세워둔 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 공소외인의 진술은 피고인이 위 차를 타고 그 무렵 충주까지 가서 소매치기 범행을 하였다고 자백하고 있는 사건에서, 그 자백이 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주까지 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과한 경우, 위 소매치기 범행과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없어 소매치기 범행에 대한 보강증거가 될 수 없으며주27) , ii) 검사가 보강증거로서 제출한 증거의 내용이 피고인과 공소외 갑이 현대자동차 춘천영업소를 점거했다가 갑이 처벌받았다는 것이고, 피고인의 자백내용은 현대자동차 점거로 갑이 처벌받은 것은 학교측의 제보때문이라 하여 피고인이 그 보복으로 학교 총장실을 침입점거했다는 것이라면, 위 증거는 공소사실의 객관적 부분인 주거침입, 점거 사실과는 관련성이 없는 범행의 침입동기에 관한 정황증거에 지나지 않으므로 위 증거와 피고인의 자백을 합쳐보아도 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라 인정하기에 족하다고 볼 수 없으므로 검사 제출의 위 증거는 자백에 대한 보강증거가 될 수 없으며주28) , iii) 소변검사결과는 1995.1.17.자 투약행위로 인한 것일 뿐 그 이전의 4회에 걸친 투약행위와는 무관하고, 압수된 약물도 이전의 투약행위에 사용되고 남은 것이 아닌 경우, 위 소변검사 결과와 압수된 약물은 결국 피고인의 투약습성이 있다는 점에 관한 정황증거에 불과하고, 이와 같은 투약습성에 관한 정황증거만으로 향정신성의약품관리법위반죄의 객관적 구성요전인 (1995.1.17. 이전 4회의) 각 투약행위가 있었다는 점에 관한 보강증거로 삼을 수 없다주29) 고 한다. 주27)
4. 공범자의 자백 _ 피고인이 자백하고 있는 경우에 공범자의 자백을 보강증거로 삼아 유죄판결을 할 수 있는지 여부가 공범자의 자백의 보강증거적격과 관련하여 문제된다. (1)학 설 _ 공범자의 자백을 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에 해당하지 않는다고 보는 보강증거불필요설의 입장에서는 공범자의 자백은 독립증거로서 당연히 보강증거로 사용할 수 있다고 본다.주30) 반면에 보강증거필요설을 취하는 견해에서는 다시 긍정설과 부정설로 대립되는데, 전자는 공범자백의 보강증거 요부의 문제와 피고인과 공범자가 모두 자백하는 경우 그 두개의 자백으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있느냐의 문제는 별개의 문제 영역이므로 상호보강증거가 될 수 있다는 입장주31) 인 반면, 후자는 i ) 공범자의 자백을 제310조 '피고인의 자백'으로 보면서 공범자의 자백이 피고인의 자백을 보강하는 독립된 증거라고 하는 논리적으로 모순이며, ii) 공동 피고인의 자백은 피고인의 자백과 실질적으로 독립된 증거이기 때문에 보강증거로 사용할 수 있다는 견해는 자백 이외의 증거가 없는 상황에서 다수인이 참여하는 범죄를 빠짐없이 처벌하려는 형사정책적 고려에 기인한 것이라는 비판아래, 보강증거가 될 수 없다는 견해주32) 가 있다. 주30)
(2)판례 _ 대법원은 일관하여 보강증거불요설의 입장에서 공범자의 자백주33) 이나 공범자인 공동피고인의 자백은 보강증거가 될 수 있으며주34) , 공범자 전원이 자백한 경우뿐만 아니라, 공동피고인의 일부가 부인한 경우에도 자백한 공동피고인의 자백은 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 될 수 있다주35) 고 판시하고 있다. 주33)
(3)검 토 _ 피고인이 자백하고 있지 않은 경우에 공범자의 자백만으로 피고인을 유죄로 인정할 수 있느냐의 공범자의 진술의 보강증거 요부의 문제와 피고인이 자백하는 경우 공범자의 진술을 보강증거로 사용하여 유죄로 할 수 있느냐의 공범자의 자백의 보강증거적격의 문제는 별개의 문제라고 생각된다. 따라서 보강증거 요부에 관한 학설에 따라 이를 일률적으로 긍정 내지 부정하는 것이 타당하지 않으며, 양자가 별개의 문제임을 인정하는 이상 공범자백의 보강증거능력의 문제는 공범자백의 증명력에 관계시킬 것이 없이 그 자체의 문제상황에 따라, 그 보강증거능력을 인정하는 것이 합리적이냐 아니냐를 판단하여 결정해야 할 것이다.주36) 주36)
_ 이러한 기준에서 볼 때, 피고인과 공범자가 모두 자백하는 경우에는 대체로 그 자백은 진실일 가능성이 많고, 보다 신뢰할 수 있다 할 것이며, 또 그 경우에는 공범자의 자백에 대한 피고인의 반대신문이 문제될 염려도 없으므로 그 증거능력에 특별한 제한을 가하는 법칙을 만들 필요가 없을 뿐만 아니라 그러고도 남는 위험은 어떤 증거에나 있는 기본적인 것이고, 그것이야말로 법관의 자유심증의 고유한 활동영역에 속하는 것으로 보아야 할 것이다.
1. 의 의 _ 보강증거가 어느 범위까지 자백을 보강해야 하는가를 보강증거의 범위의 문제라고 한다. 자백한 범죄사실의 전부에 대하여 보강증거를 필요로 하는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 자백의 증거가치를 완전히 부정하는 결과가 되므로 보강증거는 범죄사실의 전부에 대한 증거임을 요하지 않고 그 일부에 대한 증거로도 족하다. 반대로 보강증거가 어떤 증거라도 있기만 하면 족하다고 해석할 때에는 자백의 보강법칙은 무의미하게 된다.
[91]
그러므로 자백에 대하여 보강증거를 필요로 하는 범위를 명백히 할 필요가 있다.
2. 학설 및 판예 (1)학 설 _ ① 죄체설 : 보강증거는 죄체에 보강증거가 필요하다는 견해이다.주37) 죄체설은 다시 i) 죄체의 전부에 대하여 보강증거를 요한다는 견해, ii) 죄체의 일부에 대하여 보강증거로 족하며 결과와 행위의 어느 쪽을 보강해도 좋다는 견해, iii) 자백과 보강증거를 합하여 죄체를 인정할 수 있으면 족하다는 견해로 나누어진다. 다만 죄체의 개념에 대하여도 I) 당해 범죄의 결과되는 사실을 말한다고 보는 견해, ii)그 결과가 어떤 사람의 당해 범죄사실로 발생하였다는 사실을 말한다는 견해, iii) 나아가 그 행위자가 피고인이라고 하는 사실까지를 포함한다는 견해 등이 있으나, 일반적으로 i )과 ii)의 두가지를 포함하는 개념으로 이해되고 있다. 주37)
_ ③ 이분설 : 공판정외의 자백에는 죄체설에 의하지만 공판정에서의 자백은 진실성담보설에 의하고 있는 견해이다.주39) 주39)
차용석, 744면.
(2)판 예 _ 대법원은 「자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다」주40) 고 판시하여 진실성담보설의 입장이다. 주40)
(3)검 토 _ 죄체설은 진실성담보설에 의하면 자백에 보강증거를 필요로 하는 취지가 무의미하게 된다는 점을 이유로 한다. 그러나 i ) 보강법칙의 직접적 근거가 오판의 위험을 방지하는데 있는 이상 보강증거가 자백의 진실성을 담보할 때에는 오판의 위험이 없어진다고 할 것이므로 보강법칙의 이유에 비추어 볼 때에도 진실성담보설이 타당하다고 해야 하고,ii) 죄체라는 개념은 공판정의 자백과 공판정외의 자백의 증명력을 구별하여 공판정의 자백에 대하여 이른바 Arraignment제도를 택하여 유죄의의 답변(plea of guilty)으로 보고 유죄의 평결과 동일한 효과를 인정하고 있는 영미법계에서 공판정외의 자백에 대하여 엄격한 보강증거를 필요로 하는 개념이지만, 이러한 구별이 없는 현행 형사소송법에서 반드시 필요한 개념이라고 할 수 없으며, iii) 죄체설에 의할지라도 보강증거의 정도로 보강증거만으로 합리적 의심없이 죄체를 증명할 것을 요하는 것이 아니라 죄체가 증명된 것인가는 자백과 보강증거를 종합하여 고려해야 한다는 점에서 진실성담보설과 차이가 없다고 할 것이므로 죄체의 중요부분에 대하여 보강증거가 있어야 한다는 견해는 실질적으로 진실성담보설과 같은 결론을 가져온다고 볼 수 있다.
3. 구체적 고찰 (1)범죄의 객관적 구성요건요소 _ 죄체설과 진실성담보설 사이에 그 구체적 범위에 관하여 약간의 다툼이 있을 수 있으나, 원칙적으로 보강증거가 필요하다는 점에서 일치한다. 판례도 「피고인이 위조신분증을 제시 행사한 사실을 자백하고 있고, 위 제시 행사한 신분증이 현존한다면 그 자백이 임의성이 없는 것이 아닌 한 위 신분증은 피고인의 위 자백사실의 진실성을 인정할 간접증거가 된다」주41) 고 판시하고 있다. 주41)
(2)범죄의 주관적 요소 _ 통설 ·판례는 고의주42) , 과실, 장물죄의 지정, 공범자간의 의사연락, 목적 등은 보강증거없이 피고인의 자백만으로 인정할 수 있다고 한다. 그 근거로 범죄의 주관적 요소에 대하여서까지 보강증거를 요하는 것은 무리일 뿐 아니라 자백의 증명력을 무시하는 결과를 초래할 가능성이 있다는 점을 들고 있다. 이에 반하여 고의는 범죄성립의 가장 중요한 요소이므로 고의를 추정할 수 있는 간접증거 내지 정황증거가 필요하다는 견해주43) 도 있다. 주42)
(3)범죄구성요건사실 이외의 사실 _ 객관적 처벌조건, 누범가중, 전과주44) , 정상 등에 관한 사실은 보강증거없이 자백만으로 인정할 수 있다. 판례는 「피고인이 경찰에서 37회에 긍한 절도사실을 자백한바 있다 하더라도 그 범죄의 확증이 인정되지 않은 이상 이를 진실하다하여 재범의 위험성의 자료로 삼을 수는 없다」주45) 고 판시하고 있으나, 「확정판결은 엄격한 의미의 범죄사실과는 구별되는 것이어서 피고인의 자백만으로도 그 존부를 인정할 수 있다」주46) 고 판시하고 있다. 주44)
(4)범인과 피고인의 동일성 _ 피고인이 바로 범인인가는 목격증인없는 강력사건에서 피고인의 수사기관에서의 자백만이 있는 경우에 특히 문제된다. 이에 대하여 동일성 여부는 공소사실의 핵심이므로 보강증거가 필요하다는 견해주47) 와 목격자가 없는 범죄의 경우에 동일성을 확인할 수 있는 증거수집은 사실상 불가능하며, 이를 요구한다면 자백의 증명력을 부인하는 결과를 초래하므로 이를 요하지 않는다는 견해주48) 가 있다. 생각건대 범죄의 객관적 사실에 합치하도록 진술하고 있다는 자체가 진범이라는 보강적 사정이 된다는 점에서 후자의 견해가 타당하다고 본다. 다만 수사단계에서의 자백만이 있는 경우는 범죄의 객관적 사정에 일치하도록 진술이 유도될 가능성도 배제할 수 없으므로 진범임을 보강할 만한 사정의 존재가 필요할 것이다.주49) 주47)
(5)죄수와 보강증거 _ ① 경합범 : 수죄이므로 각각의 범죄에 대하여 보강증거가 필요하다(통설·판례). 다만 서로 다른 보강증거를 요한다고 하여 반드시 증거방법을 달리할 필요는 없고 하나의 보강증거가 각죄에 공통된 보강증거로 사용될 수 있다. 예컨대 칼을 들이대고 10회 강도범행을 한 자가 자백하고 범행에 공통적으로 제공된 칼이 압수된 경우가 여기에 해당한다. _ ② 상상적 경합 : 실체법상 수죄이지만 소송법상으로는 일죄이므로 가장 중한 죄에 대한 보강증거가 있으면 족하다는 견해주50) 와 실체법상 수죄인 이상 각각의 범죄에 대한 보강증거가 필요하다는 견해주51) 가 있다. 생각건대 상상적 경합은 한 개의 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 일죄에 대하여 보강증거가 있으면 다른 죄에 대하여도 보강증거가 있을 것이므로 실제상의 차이는 없다고 본다. 주50)
_ ③ 포팔적 일죄 : 범죄의 포괄성, 집합성을 인정할 수 있는 범위에서 보강증거가 있으면 족하다는 견해주52) , 각각의 범죄에 대한 보강증거가 필요하다는 견해주53) , 각 행위가 독립된 의미가 없는 경우이면 보강증거를 필요로 하지 않지만, 구성요건상 독립된 의미를 가지는 경우(상습범, 연속범)에는 보강증거를 필요로 하는 견해주54) 가 있다. 이에 대하여 판례는 포괄일죄인 상습범에 있어서 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거를 요구하고 있다.주55) 주52)
1. 증명력의 정도 _ 보강증거의 증명력의 정도는 보강증거가 그 자체만으로 범죄의 객관적 구성요건의 전부에 대하여 심증을 얻게 할 정도의 증명력을 가져야 하는가(절대설), 아니면 자백과 종합하여 심증을 얻게 할 정도의 증명력을 가지면 족한가(상대설)에 관한 문제이다. 이에 대하여 죄체설을 충실히 따른다면 보강증거가 범죄사실 그 자체를 상당한 정도로 추측케 하는 힘이 있을 것을 필요로 하지만, 진실성담보설을 따른다면 보강증거가 그 자체만으로는 객관적 구성요건을 인정할 수 없다 하더라도 자백과 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있는 정도의 증명력을 가지고 있으면 족하다고 본다.주56) 판례도 「비록 보강증거 자체만으로서 범증을 확정할 수 없다하더라도 자백과 서로 관련하여 범증을 인정할 수 있으면 보강증거로서 족하다」주57) 거나, 「자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실하다고 인정될 정도의 증거이면 직접증거이거나 간접증거이거나 보강증거능력이 있다 할 것이고, 반드시 그 증거만으로 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인정할 수 있는 정도의 것임을 요하는 것은 아니다」주58) 라고 판시하여 후자의 입장을 취하고 있다. 주56)
2. 공동피고인중 1인이 한 자백의 증명력 _ 판례는 「공동피고인 중의 1인이 다른 공동피고인들과 공동하여 범행을 하였다고 자백한 경우, 반드시 그 자백을 전부 믿어 공동피고인들 전부에 대하여 유죄를 인정하거나 그 전부를 배척하여야 하는 것은 아니고, 자유 심증주의의 원칙상 법원으로서는 자백한 피고인 자신의 범행에 관한 부분만을 취신하고, 다른 공동피고인들이 범행에 관여하였다는 부분을 배척할 수 있다」주59) 고 판시하고 있다. 주59)