Re:미필적 고의에 대해 질문드립니다

[중암]

제가 지방에 다녀오느라 답글이 늦었습니다.

간단히 답글 드리니 참조하시고 의문의 여지가 있으시면 다시 질문주시기 바랍니다.

안녕하세요 책을 정독하다가 사소한건데 미필적고의 파트에서 갑자기 궁금한게 있어서 질문드립니다.

로만 85페이지 검토부분에서 교수님께서 "합일태적 범죄체계입장에 따르면 감수설이 타당하지만, 감수설과 인용설은 실제적인 면에서 큰 차이가 없으므로 판례의 태도인 인용설을 따른다"

라고 서술하셨습니다. 그런데 감수설과 인용설이 실제적인 면에서 큰 차이가 없다는건 알겠는데 합일태적 범죄체계 하에서 감수설이 더 타당한 이유에 대해 생각해봤는데 잘 떠오르지 않아서 질문드립니다.

제가 나름대로 생각한 바로는, 합일태적 범죄체계의 특징은 고의가 구성요건과 책임론에 위치한 고의의 이중적 지위에 있는데 감수설에서 말하는 "결과발생을 감수" 가 구성요건적 고의와 비슷해서?? 그런것 아닌가 싶었는데 또 다른 학설과의 차별점이 떠오르지 않아서 질문드려요.

---> 인용설은 본래 고전적 내지는 신고전적 범죄체계에서의 고의를 전제로 주장되는 학설입니다. 즉 고의의 내용에 정서적인 면이 있는 고의를 전제로 하는 것입니다.

그런데 합일태적 범죄체계에서의 구성요건적 고의에는 정서적인 면이 없으므로 인용설 대신 감수설을 주장하는 것입니다. 그런데 실제로는 양자 사이에 큰 차이가 없으므로 합일태적 범죄체계를 전제로 하면서도 인용설을 주장하는 임웅교수님같은 분이 있게 됩니다.

아래에 저의 예전 교재에 있던 내용을 첨부하니 참고하시기 바랍니다.

1. 미필적 고의의 의의

(1) 미필적 고의의 의의

행위자가 결과발생가능성을 인식한 것을 전제로 하여 그 결과발생을 확실히 의욕하지 않은 경우에도 고의로 취급되는 경우를 말한다.

(2) 인식있는 과실과의 구별

행위자가 결과발생가능성은 인식하였으나 고의로 취급되지 않고 과실로 취급되는 경우을 말한다.

2. 미필적 고의와 인식있는 과실과의 구별에 대한 견해의 대립

(1) 인식설

고의의 지적요소를 강조하는 입장에서 구성요건에 해당하는 객관적 사실의 인식만 있으면 고의가 성립한다는 견해이다. 이 견해에 따르면 인식있는 과실도 고의로 보게 된다.

(2) 가능성설

구성요건에 해당하는 사실을 인식하고 그 결과발생의 가능성이 있음을 알고 행위한 경우에는 고의가 성립하고, 그렇지 않은 경우에는 과실이라는 견해이다. 인식설을 바탕으로 가능성이라는 것으로 고의의 범위를 줄이기 위한 이론이다.

(3) 개연성설

구성요건에 해당하는 사실을 인식하고 그 결과발생에 대한 개연성(고도의 가능성)이 있는 경우에는 고의가 성립하고, 단순한 가능성만 인식한 경우에는 과실이라는 견해이다. 인식설을 바탕으로 개연성이라는 것으로 고의의 범위를 줄이기 위한 이론이다.

(4) 인용설

구성요건적 결과발생가능성을 인식하면서 그 결과발생을 내심으로 용인 또는 양해한 때에는 고의가 되고, 내심으로 거부 또는 부인한 때에는 과실이 된다는 견해이다(다수설 ․ 판례).

(5) 감수설

행위자가 구성요건에 해당하는 사실과 그 결과발생의 가능성을 인식하였음에도 불구하고 자신의 목적을 달성하기 위하여 구성요건실현의 위험을 감수한 경우에는 고의이고, 감수하지 않은 경우에는 과실이라고 보는 견해이다.

(6) 의욕설

행위자가 구성요건에 해당하는 사실을 인식하고 그 결과발생을 확정적으로 의욕한 경우만이 고의이고 기타의 경우는 모두 과실이라고 보는 견해이다. 고의의 인정범위가 너무 좁다는 비판이 가해지고 있다.

3. 판례의 태도

판례는 '이른바 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없었으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다'라고 하여 인용설을 따르고 있다.

4. 결언

고의와 원칙적인 인식없는 과실은 결과발생에 대한 인식의 유무에서 차이가 있지만, 인식있는 과실의 경우에는 결과발생의 가능성은 인식했다는 점에서 지적인 면에서는 고의와 차이가 없다. 그러므로 미필적 고의와 인식있는 과실의 차이는 의지적 측면에서 구별될 수밖에 없을 것이다. 현재 학계에서 확립된 신고전적·목적적 합일체계입장에 따르면 결과발생에 대한 감수의사가 있었는가에 따라 구별하는 감수설이 타당하다. 즉 미필적 고의는 행위자에게 예견되는 결과를 감수하겠다는 의사가 있었던 경우이고, 인식있는 과실은 행위자에게 예견되는 결과를 감수하려는 의사가 없는 경우이다.

5. 인용설과 감수설과의 관계

(1) 김일수/서보학 저에서의 일부 인용

'여기서 우리나라에서의 다수설인 인용설에서의 결과발생에 대한 인용의사와 유력설인 감수설에서의 결과발생에 대한 감수의사가 개념적·경험적으로 확연하게 구별될 수 있는가 하는 문제를 생각해 보아야 한다. 인용이나 감수는 일상적인 용어 면에서 양자가 다 어떤 결과를 기꺼이 수용하겠다는 정도의 의지나 정서적 태도를 함의하고 있다는 점에서 도저히 구분할 수 없는 개념이라고 할 수 있다. (… 중략) 우리나라에서도 이에 대하여 논의가 있었고(이 부분은 편저자가 첨언한 것임), 독일에서도 <종전에는 정서적 태도가 중시되는 인용과 소극적 의지를 강조하는 감수를 개념적으로 구별하는 것이 일반적이었으나>, 최근에는 감수설과 내용적으로 같은 의미의 인용설이 등장하고 있어 결국 인용설도 감수설의 한 부류도 평가되고 있다. 이 같은 사실들을 고려한다면 적어도 현재 논의되는 인용설과 감수설은 같은 내용을 다른 용어로 표현한 것에 불과하고 실질에 있어서는 차이가 없다는 것을 알 수 있다. 때문에 본서(김일수/서보학)는 감수설을 취하기는 하지만 그것이 오늘날의 합일적 범죄체계를 전제로 주장되는 인용설(임웅)과는 어떤 실질적인 차이가 있는 것은 아니라는 점을 지적해 두고 싶다.'(김일수/서보학 저에서 부분인용)

(2) 해설

본래 인용설과 감수설은 범죄체계에 따라 정해지는 것이었다. 인용설은 고의속에 지·정·의가 모두 포함되어있는 것이고 이는 (신)고전적 범죄체계를 전제로 주장될 수 있는 견해이고, 감수설은 고의속에 지·의만이 존재하고 이는 합일태적 범죄체계를 전제로 하여 주장되는 견해이었다. 그러므로 위의 < >부분에서 이를 구별하려고 한다는 것은 바로 이를 의미하는 것이다. 그러나 최근에는 합일태적 범죄체계를 전제로 한 인용설이 등장(임웅)하고 있으므로 감수설과의 관계가 문제되지만 실질적으로는 동일하다고 보고 있는 것이다.

(3) 결언

원래의 인용설은 정서적인 면이 포함되어 있다는 점에서 감수설과 최근에 주장되는 인용설과는 개념적으로 구별이 된다. 하지만 실제에 있어서는 원래의 인용설이든 최근의 인용설이든 감수설이든 거의 차이가 없다고 보아도 무방하다. 구분될 수 있다고 보는 견해(신동운)는 '그러나 용인설과 감수설은 의욕의 측면에서 볼 때 뚜렷하게 구별된다. 감수설은 행위자에게 구성요건의 실현을 어쩔 수 없는 것이라고 받아들이는 소극적 태도만 있어도 미필적 고의를 인정한다. 이에 대하여 인용설은 어쩔 수 없는 것이라고 받아들이는 소극적 태도를 넘어서서 구성요건이 실현되어도 좋다는 긍정적 태도가 있어야 미필적 고의를 인정한다.'라고 하고 있다. 그러나 '실현되어도 좋다는 긍정적 태도'라고 하는 것은 무엇을 의미하는지 명확하지 않으며, 그것을 '감수'라고 표현한들 무슨 차이가 있겠는가!

[금상첨화]

자세한 설명 감사합니다!!! 이해갔어요!!!!!!