법율 보증채무 이행전 보증인의 보호 [보증인의 사전구상권등]

[도사]

보증인의 사전구상권

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자의 구상권도 자기의 출재(出財)로 주채무를 소멸시킨 후에 생기는 것이 원칙이지만, 예외적으로 자기의 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 경우 등이 발생했을 때에는 주채무자에 대해 미리 구상권을 행사할 수 있습니다.

보증인의 구상권

보증계약은 채권자와 보증인 사이에서 이루어지는 것이므로 보증인이 채무를 변제하는 것은 자신의 채무를 변제하는 것이기는 하지만 주채무자와의 관계에서 보면 타인의 채무를 변제해 주는 것이 됩니다. 따라서 보증채무를 변제한 보증인은 주채무자에게 그 상환을 요구할 수 있는 권리, 즉 "구상권"을 갖습니다(출처: 「한국인의 법과 생활(법무부, 2009)」 98면).

구상권의 범위와 내용은 주채무자의 부탁을 받고 보증인이 된 경우와 주채무자의 부탁 없이 보증인이 된 경우에 따라 달라집니다.

※ 보증인의 구상권에 관한 자세한 사항은 이 콘텐츠 <보증인의 보호(보증채무 이행 후) - 주채무자에 대한 구상권 행사>에서 확인하실 수 있으며, 여기서는 주채무자의 부탁을 받고 보증인이 된 경우의 사전구상권에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자의 사전구상권

사전구상권을 행사할 수 있는 경우

- 일반적으로 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자도 자기의 출재(出財)로 주채무를 소멸시킨 후에 주채무자에 대해 구상권을 갖습니다(「민법」 제441조제1항).

- 다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에 주채무자에 대해 미리 구상권을 행사할 수 있습니다(「민법」 제442조제1항).

· 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 경우

· 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 않은 경우

· 채무의 이행기가 확정되지 않고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 경우

· 채무의 이행기에 이른 경우

√ 주채무자는 보증계약 후에 채권자가 이행기를 연기해주었더라도 보증채무 성립 당시에 정해진 이행기에 이르면 보증인의 사전구상권 행사에 대항하지 못합니다(「민법」 제442조제2항).

- 사전구상권은 채무자와 보증인 사이의 약정에 의해 발생하지 않는 것으로 하거나 또는 다른 사유에 의해 발생하도록 할 수도 있습니다.

※ 주채무자와 보증인 사이에 이루어진 "제3자가 주채무자의 재산에 대해 가압류 또는 압류신청을 하는 때에는 주채무자는 보증인에 대해 즉시 사전상환의무를 진다."는 취지의 약정을 한 경우에는 그러한 약정도 계약자유의 원칙상 유효하다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카594 판결).

- 부탁 없이 보증인이 된 자에게는 사전구상권이 주어지지 않습니다(「민법」 제442조제1항).

사전구상권의 범위

- 사전구상권의 범위에는 채무의 원본과 이미 발생한 이자 및 지연손해금, 피할 수 없는 비용, 그 밖의 손해액은 포함되나, 채무의 원본에 대한 장래 이행기까지의 이자는 포함되지 않습니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다25504 판결, 대법원 2004. 7. 9.선고 2003다46758 판결 참조).

보증인이 사전구상권 행사에 대한 주채무자의 보호

- 보증인이 사전구상권을 행사하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있습니다(「민법」 제443조 전단).

- 또한, 주채무자는 보증인의 사전구상에 응하는 대신에 배상할 액수를 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수도 있습니다(「민법」 제443조 후단).

※ '공탁'이란 채권자가 변제를 받지 않거나 받을 수 없는 때 또는 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁소에 맡김으로써 그 채무를 면할 수 있도록 하는 제도를 말합니다(「민법」 제487조).

※ 공탁에 관한 자세한 사항은 이 사이트 <공탁>에서 확인하실 수 있습니다.

· 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자의 사전구상권에는 「민법」 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 붙어 있으므로 주채무자가 미리 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우가 아닌 한 이를 자동채권으로 하는 보증인의 상계는 허용되지 않습니다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결).

※ 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 「민법」 제442조의 사전구상권에는 「민법」 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 붙어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 「민법」 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 미리 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결).

※ "상계"란 채무자("B"라 함)가 자신도 채권자("A"라 함)에 대해 같은 종류의 채권을 갖는 경우 그 채권으로 채무를 대등액만큼 소멸시키는 것을 말합니다.

예컨대 B가 A에 대해 100만원의 채무를 부담하고 있는 한편 B도 또한 A에 대해 70만원의 채권을 취득하고 있을 경우, 서로가 별도로 변제를 하지 않고도 B가 A에게 상계의 의사표시를 하면 B의 채권 70만원을 소멸시킴과 동시에 A의 채권을 30만원으로 감할 수 있습니다. 상계를 위해 내놓는 자기의 채권(사안의 경우 B의 채권)을 자동채권이라고 하고, 상계의 대상이 되는 상대방의 채권(사안의 경우 A의 채권)을 수동채권이라고 합니다.

(출처: 대검찰청 - 검찰자료 - 법령용어사전 참조)