Re:무효와 취소의 차이에 대해 알수있을까요?

[문일변호사]

질문이 굉장히 짧네요. 그런데 대답은 엄청나게 길 것 같습니다. ㅠㅠ

이 차이를 아실려면 법학의 기초부터 이해가 필요하기 때문입니다.

어찌됐든 질문을 하셨으니 답변해 보겠습니다.

인간이 어떤 행위를 할 때는 그 행위로 인하여 일정한 효과발생을 의도하는 것이 일반적이겠죠?

예를 들어 제가 가전제품 가게에 가서 사장에게 냉장고를 100만원에 사고 싶다고 말하면 그에 대한 법상 효과는 청약입니다. 이에 대응하여 사장이 100만원에 팔겟다고 하면 이는 승낙이 되고 두 개가 합쳐져서 계약이 성립됩니다.

이에 따라 저는 100만원 지급의무와 동시에 냉장고를 받을 수 잇는 권리가 생기고 사장님은 100만원을 지급하라는 권리와 동시에 냉장고를 인도해 줄 의무가 생깁니다. 이처럼 인간의 법적 행위는 그에 딸느 일정한 권리의무를 발생시킵니다.

그런데 만약 4살짜리 아이가 사장님한테 "저 냉장고 100만원에 살께요"라고 분명히 말은 했습니다.

사장님도 그에 대응해서 '아가야 내가 100만원에 팔께' 하면 계약상의 권리의무가 발생할까요?

아닙니다. 이 아이는 지금 분명히 사겟다는 청약을 외관상으로는 햇지만 자신이 무슨 행위를 하는 지 이해할 수 있는 능력이 없습니다. 이러한 사람을 의사(법적 효과의 창설)무능력자라고 하고 이러한 아이의 행위는 외관은 있지만 그 내용대로 효과가 발생하지 않습니다. 이 경우를 무효라고 합니다.

이제 행정법으로 넘어갑니다.

헌법상 법치행정의 원칙에 따라 행정은 적법한 행정을 하여야 합니다.

어떤 행정작용이 적법해지려면 그 작용은 주체: 권한이 있는 자가 내용: 법에 위반되지 않고 가능한 행위를 형식 : 문서로 절차 : 조직 내부의 절차를 거쳐서 하여야 합니다.

만약 위의 4가지 요건 중 하나라도 어기면 위법해지는 거죠.

그렇다면 위법한 행정작용으로 국민에게 의무를 발생시키면 될까요?

당연히 안되겠죠. 따라서 행정작용이 위법하면 행정청이 의도한 내용대로 효과가 발생하면 안되겠죠.

또 행정청이 갑과을에게 100만원의 조세부과를 했습니다. 행정청의 의도는 갑과을에게 조세납부의무를 발생시키는 것이었습니다. 그런데 갑은 한달전에 사망한 사람입니다. 그렇다면 갑에게 조세납부의무가 발생하는 것이 가능할까요? 불가능하겟죠. 그렇다면 분명히 외관은 동일하게 갑과을에게 조세부과를 햇는데 을에게는 의무가 발생하고 갑에게는 무효인 조세부과가 될것입니다.

그런데 문제는 행정청이 공익목적 달성을 위하여 법에서 우월한 지위를 인정받아 행하는 행정행위의 경우에도 위법하면 무효로 일관하게 되면 행정청의 의도한 공익달성의 효과 역시 전혀 달성되지 않겟지요?

그래서 행정행위의 경우에는 위법하더라도 일단은 유효를 인정할 필요가 있다는 생각을 하게 되었고 그 결과

행정행위는 위법한 경우에도 법을 위반한 하자는 있지만 취소(하자가 있는 유효한 행정행위의 효력을 소멸시키는 행위)하기 전까지는 일응 유효하게 규율되는 경우를 만든 것입니다.

그럼 무효든 취소든 법을 위반하였다는 하자가 잇다는 것은 동일한데 어떻게 구분할  것인가라는 문제가 남습니다.

여기서 그 하자가 중대하고 명백하면 무효로 보고 경미하거나 명백하지 않으면 일단 유효한 효과를 발생시키고 취소할 수 잇게 만들자라는 생각을 한 것입니다. 국민은 위법하지만 유효한 행위를 다양한 권리구제수단으로 취소할 수 있게 해주고요. 

일단은 최대한 간략히 답변하였습니다.

질문하신 분의 행정법 학습량을 몰라서 기준설정이 너무 어려웠습니다.

만약 님께서 이제 행정법을 시작하시는 분이라면 기본서를 1회독 하신 후에 다시 의문을 가지시는 것이 맞습니다.

반대로 공부를 해 오신 분이라면 기본서 행정행위 부분의 법률행위적 행정행위의 앞부분을 꼼꼼히 다시 읽어보세요.

아마 '법률행위"란 의사표시 즉, 일정한 효과의사를 만들고 그 효과도 의도한 대로 발생하는 행위이다. 라는 기초개념이

확립이 안 되신 것 같습니다.

제 수업을 들으시는 분이시라면 조금만 기다려 주세요. 이 부분이 나오면 확실하게 이해시켜 드리겠습니다.

꾸벅