제2조 정의(평균임금, 통상임금여부, 사직서수리(민법 660조))

[서상철]

제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. < 2020. 5. 26.>

1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.<직종임사>

   ※특고: 경제적으로는 종속이 가능하나, 사용종속 △  근기법상 근로자×

2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

   <사용종속관계(경제적종속+인적종속)→ 등기임원: 사용자, 집행임원: 상법상 위임관계로 근로자×>

3. “근로”란 정신노동과 육체노동을 말한다.

4. “근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.

5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다.

6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

7. “1주”란 휴일을 포함한 7일을 말한다.

8. "소정(所定)근로시간“이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.

9. ”단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.

② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. <2021. 10. 14.>

1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간

2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간

3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산·사산 휴가 기간

4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간

5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간

   <19조의3, 4항:육아기근로시간단축, 22조의2 7항: 가족돌봄휴직휴가, 22조의4 4항: 가족돌봄근로시간단축>

6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간

7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간.

   다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.

8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간

※평균임금 산정사유가 발생한 날 : 산정사유가 발생한 초일은 불산입한다(민법제157조)

                                     예) 8.1일 산재사고가 발생할 경우 7.31부터 역으로 3개월을 계산

※ 부당한 직위해제(대기발령,대법2001다12669), 부당한 징계 ☞  p.74(1350)

②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.

제3조(일용근로자의 평균임금) 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다. 

제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다.

제5조(평균임금의 조정→산재시) ①법 제79조, 법 제80조 및 법 제82조부터 제84조까지의 규정에 따른 보상금 등을 산정할 때 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 같은 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 1명당 1개월 평균액(이하 “평균액”이라 한다)이 그 부상 또는 질병이 발생한 달에 지급된 평균액보다 100분의 5 이상 변동된 경우에는 그 변동비율에 따라 인상되거나 인하된 금액으로 하되, 그 변동 사유가 발생한 달의 다음 달부터 적용한다. 다만, 제2회 이후의 평균임금을 조정하는 때에는 직전 회의 변동 사유가 발생한 달의 평균액을 산정기준으로 한다.

②제1항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장이 폐지된 때에는 그 근로자가 업무상 부상 또는 질병이 발생한 당시에 그 사업 또는 사업장과 같은 종류, 같은 규모의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다.

③제1항이나 제2항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자의 직종과 같은 직종의 근로자가 없는 때에는 그 직종과 유사한 직종의 근로자를 기준으로 한다.

④법 제78조에 따른 업무상 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 지급할 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따른 퇴직금을 산정할 때 적용할 평균임금은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 조정된 평균임금으로 한다.

시행령 제6조(통상임금)

①법과 이 영에서 “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.<소정일고,해장연출>

②제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다. 

1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액

2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액 ￦÷8)

3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1주의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액￦÷(40+8)

4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(1주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 \÷{(40+8)÷7x365÷12}

5. 일ㆍ주ㆍ월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액

6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액

7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액

③제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다.

통상임금 노사지도 지침 주요내용

<실업급여업무편람(2015년12월), 고용지원실업급여과, p.112~115>

ⅰ. 금품의 명칭이 아닌 실질을 기준으로 판단

   ⊙ 법원은 금품의 명칭이 아니라 실질을 기준으로 판단하므로, 사업장에서 상여금과 제수당의 명칭보다는 지급조건과 운

       용실태 등 객관적 성질을 기준으로 통상임금성을 판단하도록 지도

      ※. 명칭이 복리후생수당이라 하더라도

          그 실질이 소정근로의 대가로서 정기성·일률성·고정성<사전확정성>을 갖춘 경우에는 통상임금에 해당됨.

ⅱ. 소정근로의 대가 판단

   ⊙ 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고, 그에 대하여 얼마의 금품을

       지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하도록 지도

ⅲ. 정기성 판단  ☞.지급주기가 1月 넘어도 가능

   ⊙ 정기성이란 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하므로 , 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 것은

       소정근로의 대가를 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급하는 것일 뿐임

     -따라서 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외되지 않음

   ⊙ 이와 같은 정기성 판단기준에 따라 1개월을 초과하여 지급하는 정기상여금은 정기성 요건을 충족해 통상임금이 될

       수 있음(고정성 판단은 별도)

ⅳ. 일률성 판단

   ⊙'모든 근로자' 뿐 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자' 에게 지급되는 임금은 일률성 요건을 충족함

     -이때 '일정한 조건 또는 기준' 에는 각종 자격이나 면허 외에'근속기간' 도 포함됨 

ⅴ. 고정성 판단 ☞.사전에 확정되어 일할계산하면 가능

   ⊙ 통상임금은 초과근로수당 산정 등을 위한 기초임금이므로 실제로 초과근로 등을 제공하기 전에 미리 확정되어 있어야

       함(사전확정성)

     -따라서 고정성 판단을 위해서는 특정 임금의 지급조건에 있어 '초과근로 제공 당시' 의 시점에서 그 지급조건이 충족될

      수 있을지 여부에 대해 판단하도록 지도

     -이에 따라 특정시점에 재직 중인 근로자에게 지급되는 임금은 초과근로를 제공하는 시점에서 보았을 때, 그 근로자가

      그 특정시점에 재직하고 있을지 여부가 불확실하므로 고정성이 없음

   ⊙ 따라서 정기성 요건을 충족한 정기상여금 중에서도 그 지급요건이 "특정 시점에 재직중인 근로자에게 한정" 할 경우

      에는 고정성이 없으므로, 통상임금에서 제외된다고 봄

   ※. 부산고법 2014.1.8(2012나7816): 입사 1년 이상 근속해 지급기준일에 재직하고 있는 근로자에게 한해 월 만근임금

        의 380%(연 4회 95%씩 분할지급)를 지급하는 상여금에 대해 고정성이 없어 통상임금이 아니라고 판시 

임금명목	임금의 특징	통상임금 여부
기술수당	기술이나 자격보유자에게 지급되는 수당(자격수당, 면허수당 등)	통상임금 ●
근속수당	근속기간에 따라 지급여부나 지급액이 달라지는 임금	통상임금 ●
가족수당 (복리후생비로 최저임금에 포함)	부양가족 수에 따라 달라지는 가족수당	통상임금 ⅹ (근로와 무관한 조건)
	부양가족 수와 관계없이 모든 근로자에게 지급되는 가족수당	통상임금 ● (일률○)
성과급	근무실적을 평가하여 지급여부나 지급액이 결정되는 임금	통상임금 ⅹ (조건에 좌우, 고정ⅹ)
	최소한도가 보장되는 성과급	통상임금 ● (일률, 고정적 지급)
상여금	정기적인 지급이 확정되어 있는 상여금(정기상여금)	통상임금 ●
	기업실적에 따라 일시적, 부정기적, 사용자 재량에 따른 상여금 (경영성과분배금, 격려금, 인센티브)	통상임금 ⅹ (사전미확정, 고정ⅹ)
특정시점 재직시에만 지급되는 금품	특정시점에 재직 중인 근로자만 지급받는 금품 (명절귀향비나 휴가비의 경우 그러한 경우가 많음)	통상임금 ⅹ (근로대가ⅹ,고정ⅹ)
	특정시점이 되기 전 퇴직시에는 근무일수에 비례하여 지급되는 금품	통상임금 ● (비례한도 고정○)

통상임금이란 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 금액으로서

 “근로계약에서 정한 근로를 제공하면 확정적으로 지급되는 임금”을 의미하며,

해고예고수당, 연장수당, 연차수당 및 각종 유급보상등에 사용됩니다. 

※기본연봉(상여금, 가계지원비,효도휴가비,근속수당 등)/12, 최저임금(보존)차액수당, 공공일자리(교통비, 식대 등 1일 5천원)

※선택적 복지포인트×, 근무지이전보조비× ,최소한의 보장이 없는 성과급×, 재직자에게만 지급하는 경영성과금×

선택적 복지포인트: 단체협약이나 취업규칙 등에 따라 매년 전 직원에게 지급하는 것으로 정해지고,

                             연도중 퇴직자도 모두 사용할 수 있도록 정해졌다면 통상임금에 해당된다. 1350, p.63

※통상임금에 포함되는 법정수당을 통상임금에서 제외하기로 한 합의는 법위반

  단, 지급율 등을 법정기준보다 높게 하는 등 근로자에게 유리하다면 유효<퇴직금누진제, 법정할증율 초과 등>

2. 통상임금산정을 위한 기준시간 산정식  

가. 주40시간제(토요일이 무급인 경우)

    -연간기준 = (주소정근로시간 40시간 + 주휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일 ÷ 12월) ≒ 209시간

    -월간기준 =48시간*4.3452주≒ 209시간

나. 주40시간제(토요일이 8시간유급인 경우)

    -(주소정근로시간 40시간 + 주휴일 8시간 + 토요일 유급 8시간 ) × (365일 ÷ 7일 ÷12월) ≒ 243시간 

다. 주44시간제(토요일이 4시간유급인 경우)

    -(주소정근로시간 40시간 + 주휴일 8시간 + 토요일 유급 4시간 ) × (365일 ÷ 7일 ÷ 12월) ≒ 226시간

※일당제 근로자가  1일10시간 근로에 법정수당 포함 44,000인 경우

  -1일통상임금=44,000/(8시간+<2시간*1.5>)*8=32,000

※교대기준 정정(추가)설명 : (8시간*30.416일)/3 * 2=162.2+34.762=197

                                  사직서 수리(민법 660조)

1. 근로자가 사직원을 제출하여 사용자가 이를 수리한 날(근기1451-1393, 84.1.19)

2.                  "          제출하였으나, 사용자가 수리하지 아니할 경우

   -민법 제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) 제3항일 경우

    예) 1.1~1.31까지의 기간에 해당하는 임금을 2.10에 지급하는 사업장에서

          1.15사직서를 제출하는 경우 3.1에 사직서의 효력이 발생함(근기68207-2498, 93.12.6)

3. 군 복무후 복직을 하여야 하나, 복직 없이 그대로 퇴직한 경우에는

    휴직한 첫날을 평균임금 산정사유 발생일로 보아야 함(법무 811-22544, 80.9.4)

    예) 02.1.1휴직→군복무(02.1.1~03.12.31)→퇴직→산정사유 발생일은 02.1.1로 함

    ※노조전임자가 전임기간 만료와 동시에 사직하는 경우 :

       특약이 없는 한 노조전임을 개시한 날을 평균임금 산정사유가 발생한 날로 보아야 함(임금 68207-545, 94.9.7)

4. 근로자가 퇴직한 날, 중간정산은 근로자가 요구한 시점, 업무상 재해로 부상/재해보상금은 사망의 원인이 된 사고의

     발생한 날(진단에 의한 확정)로 동 기간 중 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 않은 임금도 포함

     ※제외가 불가능한 경우

      -불법파업기간, 직위해제기간, 대기발령기간, 감봉기간, 근로자귀책사유<결근,휴업>, 범죄로 구속<직위해제>

 ※사업주 : 사업경영의 주체로 손익계산이 귀속, 법인 그 자체를 의미함(법인의 대표자×)

 ※사용종속 : 경제적 종속(노동력 처분을 맡기는 것) + 인적종속(경영조직 지배하에 이루어지는 것)

 ※특수형태근로 : 보험설계사, 학습지교사, 골프장캐디, 택배배송기사, 전송퀵서비스기사, 콘크리트믹서트럭기사,  

                          대출모집인, 카드모집인, 전속대리운전기사

 ※목욕관리사, 모델 및 재택근무기자(자유롭게 기사건수에 따라)×(1350, p.22~25)

    학원강사(수강생 수에 따른 일정비율의 수수료, 강의가 없는 날은 출근안함) ×(1350, p.29)