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3일전 국회개헌특위 자문위원회에서 마련한 개헌초안이 발표되자 여론이 비등하고 있다. 해고금지, 비정규직금지 ,토지 공유제등 경제질서분야에서 자유시장주의와와 사회적민주질서가 아니 사회주의를 표방하는 것이 아니냐는 비판이 있고 자유민주적 기본질서라는 헌법의 근본가치와 관련하여 '자유'가 빠진 '민주주의'라고 만 규정하여 사회주의국가에 버금가는 막대한 권한을 국가에 부여하는 조문과함께 이것이 북한식 민주주의를 수용하는 것이 아니냐는 성토가 있따르고 있다.
이와관련 자유민주적 기본질서에 대한 헌법상의 개념과 기능을 강학적으로 정리해 게사함로 이번 헌법개정시즌을 맞이하여 독자들의 적극적 참여를 촉구하고자 한다. 더불어 헌법학계 원로이신 김철수 교수의 통일관련 칼럼도 추가한다.
□ (자유)민주적 기본질서
1.자유 민주적 기본질서의 헌법적 기능
먼저 구별해야할 개념이 있다. 그것은 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서의 관계이다. 이에는 양자를 동일하게 보는견해와 민주적기본질서를 자유민주적기본질서와 사회민주적 기본질서를 포함하는 개념으로 보는 견해로 학설이 나눠지는데 근본원리는 가치구속적인 이므로 확장해석은 안되고 축소해석하여야 한다는 점에서 동일설이 타당하다. 따라서 민주적 기본질서는 자유민주적 기본질서를 의미한다는 전제하에서 본 주제를 살펴보자
독일의 헌법학자 A.카우프만은 「抵抗權의 행사」를 「權力에 대한 懷疑的(회의적) 자세, 공공연히 비판할 수 있는 용기, 불법적 권력행사에 대한 단호한 거부 태도 등을 총괄하는 것」으로, 「권력에 대한 『비판적인 복종』을 통해서 권력행사를 수시로 통제하는 것」으로 이해한다. 즉 4ㆍ19와 같은 시민들의 궐기뿐 아니라, 불법적·위헌적인 權力행사에 대한 언론이나 시민단체의 비판도 저항권의 행사가 되는 것이다.
우리 대법원은 3ㆍ4공화국 시절 저항권을 否認(부인)하는 判例를 내놓기도 했지만, 오늘날 대다수의 헌법학자들은 저항권을 인정하고 있다. 우리 헌법은 抵抗權을 명시적으로 인정하고 있지는 않지만, 헌법학자들은 「不義에 항거한 4·19민주이념을 계승한다」고 규정한 헌법 前文을 抵抗權의 헌법적 근거로 해석하고 있다. 그렇다면 필요하다면 抵抗權의 행사를 통해서라도 보호해야 할 우리 헌법의 기본 가치는 무엇일까?
그것은 「자유민주적 기본질서」이다.
자유민주적 기본질서는 헌법제정권자(국민)의 기본적 결단을 의미하는 국가적 이념이자 목표이며, 대한민국 헌법의 기본원리이자, 대한민국의 정치적 기본질서이다. 자유민주적 기본질서는 입법·행정·司法 등 모든 국가작용을 구속하며, 국가권력 발동時 그 정당성여부를 판단하는 척도가 된다. 통일정책도 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 하며, 자유민주적 기본질서에 反하는 통일정책은 違憲이다(헌법 제4조). 이러한 자유민주적 기본질서는 헌법의 改正은 물론 새로운 헌법의 制定에 의해서도 變改(변개)할 수 없는 우리 헌법상 至上의 가치이다. 만일 改憲이나 새로운 헌법의 제정을 통해 자유민주적 기본질서의 變改를 가져오게 된다면 그것은 곧 정치적·법적 의미에서의 「혁명」을 의미한다.
2. 자유민주적 기본질서의 구체적 내용
헌법의 기본 원리로서 자유민주적 기질서란 헌법 그 자체를 포함하여 모든 법규범의 궁극적인 해석기준이 되고 하위법의 제정이나 정책수립의 기초가 되며, 국민의 헌법수호의 지침으로써 헌법개정의 한계요인이 되는 것을 말한다.
1) 국민주권주의 : 헌법 제1조1항[대한민국은 민주공화국이다]에서는 대한민국은 민주 공화국임을 규정하고, 동 제2항[대한민국의 主權은 國民에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다]에서는 국민주권주의를 직접적으로 宣言하였다.
2) 기본권존중주의 : 헌법 제10조[인간의 존엄과 행복추구권]에 기본권존중주의를 명시하고 있으며, 이에 위반한 법률은 전부가 무효가 된다.
3) 權力分立主義 : 고전적 의미의 권력분립[존 로크:최초의 주장, 몽테스키외: 체계화]은 견제와 균형을 의미하고, 현행헌법에 헌법 제40조[입법부], 동제66조[행정부], 동제101조[사법부]에 명시하여 三權分立을 인정하고 있다.
4) 법치주의 : 법치주의란 국가권력은 국민의 의사에 근거를 둔 객관적 법[인간의 지배가 아닌 법의 지배]에 의하여 행사되어야 한다. 법치주의 행사의 방법에는 적극적인 면[복지국가=사회권보장]과 소극적인 면[국가권력의 제한=자유권보장]이 있다.
5) 의회주의 : 국민주권 또는 국민자치의 원리에 따라 국민참정제도 및 이에 대응 (對應) 하는 국민의 참정권을 인정하고 있는 점이다. 국회제도 및 이에 대응하는 국회의원선거권과 피선거권, 대통령과 같은 중요한 공무원의 선거권 공무담임권, 지방자치제도 및 이에 대응하는 지방의회의원 또는 지방자치단체의 장의 선거권과 피선거권, 국민투표제와 이에 대응하는 국민발안권 국민표결권, 국민소환권 등이 그 주요한 내용이다.
6) 사회국가주의 [복지국가主義] : 복지국가[후생국가]란 개인의 자유를 존중하는 법치국적 방법에 의한 社會正義의 立場에서 모든 국민의 복지[사회적 기본권보장, 국가의 사회보장, 사회복지증진]를 실현하는 것을 말하고, 그 근거에는 헌법 제10조[인간의 존엄과 가치 행복추구권]와 제34조[인간다운 생활을 할 권리]에서 규정되어 있다.
7) 文化國家主義 : 헌법전문에 문화영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 할 것을 선언하고, 구체적인 근거 규정인 헌법 제9조에 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력을 강조[국제적 협력도 강조]하고, 대통령의 의무[헌법 제69조]에도 규정되어 있다.
8) 국제평화주의 : 현대복지국가의미의 헌법은 예외 없이 국제평화주의를 채택하고 있으며, 현행헌법 제4조[통일지향과 자유민주질서에 입각한 평화통일정책의 수립], 제5조[국제평화주의(대내적:조국의 평화통일, 대외적:세계평화와 인류공영에 이바지), 침략전쟁부인(自衛戰爭은 認定)],제 6조[국제법존중주의]에 규정하여 보장하고 있다.
9) 자유민주주의와 사회적 시장경제주의 : 자유주의란 자유민주의(자유시장경제)와 사회민주주의 (사회시장경제)가 포함 [혼합경제로서(원칙:자유시장경제,예외:사회시장경제 국가의 규제.조정)
3. 헌법재판소의 태도 (1990.4.2. 89헌가113 全員裁判部)
자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 위해(危害)를 준다 함은 모든 폭력적(暴力的) 지배(支配)와 자의적(恣意的) 지배(支配) 즉 반국가단체(反國家團體)의 일인독재(一人獨裁)내지 일당독재(一黨獨裁)를 배제하고 다수(多數)의 의사(意思)에 의한 국민(國民)의 자치(自治), 자유(自由)·평등(平等)의 기본원칙(基本原則)에 의한 법치주의적(法治主義的) 통치질서(統治秩序)의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적(基本的) 인권(人權)의 존중(尊重), 권력분립(權力分立), 의회제도(議會制度), 복수정당제도(複數政黨制度), 선거제도(選擧制度), 사유재산(私有財産)과 시장경제(市場經濟)를 골간으로 한 경제질서(經濟秩序) 및 사법권(司法權)의 독립(獨立) 등(等) 우리의 내부체재(內部體裁)를 파괴·변혁시키려는 것이다
4. 국가권력에 의한 침해와 구제
1) 헌법소원, 탄핵(국가). 형벌( 개인)
2)정당에 의한 침해 → 방어적 민주주의(정당해산심판)
□.현행헌법의 개정절차
①제안: 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.(128조1항)
②공고: 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일이상의 기간 이를 공고하여야 한다.(129조)
③국회의결, 국민투표
a. 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2이상의 찬성을 얻어야 한다.(130조1항)
b. 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.(130조2항)
④공포 - 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.(130조3항)
□.관련 칼럼/ "자유민주적 질서에 입각한 평화적 통일정책은 국민적 지상명령
[김철수 서울대 명예교수 칼럼]
1945년 광복은 일제 하에 살았던 사람들에게 기대하지 못했던 행운이었다. 일제의 수탈ㆍ차별과 전쟁의 참화, 빈곤의 대물림에서 해방된 것만 해도 대박이었다. 그러나 우리가 직접 획득한 전승이 아니라 연합국이 우리를 해방시킨 결과 우리 민족은 분단의 슬픔을 안게 되었다. 시민들은 곧 우리 정부가 수립되어 일본 군인을 쫓아낼 수 있을 줄 알았으나 일본인은 9월 초순까지 한국을 통치하고 있었다. 미군이 진주하여 남한은 자유화되었으나, 북한은 8월 초에 소련군이 쳐들어온 것을 계기로 공산정권 수립에 혈안이 되었다.
한국의 정치인들과 학생들은 하루속히 독립하기를 원했고, 통일을 기대했었다. 그러나 미소공동위원회의 협상 결렬로 미국측은 통일 문제를 유엔에 상정하여 통일선거로 국회를 구성하고 정부를 수립하기로 방침을 정했다. 소련은 이 UN결의를 반대하여 통일 선거는 이뤄지지 못했다. 유엔소총회의 결의에 따라 가능한 지역에서 선거를 실시하여 1948년 5월 30일에 국회를 개원하였다. 7월 12일에 헌법을 제정한 뒤 8월 15일에 정부를 구성해 세계에 독립을 선포했다. 당시 많은 국가들이 대한민국을 유일 합법정부로 승인하였다.
대한민국의 통일 정책은 선거가 보류된 북한에서 조속히 민주적 선거를 실시하여 국회에 공석으로 남겨둔 100석의 의석을 채워 통일하자는 것이었다. 북한의 김일성은 스탈린의 승인을 받아 1950년 6월 25일 기습 남침하여 평화통일에 대한 기대를 무산시켰다. 그 뒤 북한에서 탈출한 실향민들은 남한에서 매일처럼 가족의 상봉을 기대하면서 '우리의 소원은 통일'이라고 외쳤던 것이다.
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