헌법개정시즌을 맞이하여 현행헌법의 '자유민주적기본질서'와 '통일의 원칙' 에 대한 바른 이해

[kim6734947]

3일전 국회개헌특위 자문위원회에서 마련한 개헌초안이 발표되자 여론이 비등하고 있다. 해고금지, 비정규직금지 ,토지 공유제등  경제질서분야에서 자유시장주의와와 사회적민주질서가 아니 사회주의를 표방하는 것이 아니냐는 비판이 있고 자유민주적 기본질서라는 헌법의 근본가치와 관련하여 '자유'가 빠진 '민주주의'라고 만 규정하여 사회주의국가에 버금가는  막대한 권한을 국가에 부여하는 조문과함께 이것이   북한식 민주주의를 수용하는 것이 아니냐는 성토가  있따르고 있다. 

이와관련  자유민주적 기본질서에 대한  헌법상의 개념과 기능을 강학적으로 정리해 게사함로  이번 헌법개정시즌을 맞이하여 독자들의 적극적 참여를  촉구하고자 한다. 더불어  헌법학계 원로이신  김철수 교수의  통일관련 칼럼도 추가한다.   

□ (자유)민주적 기본질서

1.자유 민주적 기본질서의 헌법적 기능

먼저 구별해야할  개념이 있다. 그것은 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서의 관계이다. 이에는  양자를 동일하게 보는견해와 민주적기본질서를 자유민주적기본질서와 사회민주적 기본질서를 포함하는 개념으로 보는 견해로 학설이 나눠지는데  근본원리는 가치구속적인 이므로 확장해석은 안되고 축소해석하여야 한다는 점에서 동일설이 타당하다. 따라서  민주적 기본질서는 자유민주적 기본질서를 의미한다는 전제하에서 본 주제를 살펴보자   

독일의 헌법학자 A.카우프만은 「抵抗權의 행사」를 「權力에 대한 懷疑的(회의적) 자세, 공공연히 비판할 수 있는 용기, 불법적 권력행사에 대한 단호한 거부 태도 등을 총괄하는 것」으로, 「권력에 대한 『비판적인 복종』을 통해서 권력행사를 수시로 통제하는 것」으로 이해한다. 즉 4ㆍ19와 같은 시민들의 궐기뿐 아니라, 불법적·위헌적인 權力행사에 대한 언론이나 시민단체의 비판도 저항권의 행사가 되는 것이다.

 우리 대법원은 3ㆍ4공화국 시절 저항권을 否認(부인)하는 判例를 내놓기도 했지만, 오늘날 대다수의 헌법학자들은 저항권을 인정하고 있다. 우리 헌법은 抵抗權을 명시적으로 인정하고 있지는 않지만, 헌법학자들은 「不義에 항거한 4·19민주이념을 계승한다」고 규정한 헌법 前文을 抵抗權의 헌법적 근거로 해석하고 있다. 그렇다면 필요하다면 抵抗權의 행사를 통해서라도 보호해야 할 우리 헌법의 기본 가치는 무엇일까?

그것은 「자유민주적 기본질서」이다.

자유민주적 기본질서는 헌법제정권자(국민)의 기본적 결단을 의미하는 국가적 이념이자 목표이며, 대한민국 헌법의 기본원리이자, 대한민국의 정치적 기본질서이다. 자유민주적 기본질서는 입법·행정·司法 등 모든 국가작용을 구속하며, 국가권력 발동時 그 정당성여부를 판단하는 척도가 된다. 통일정책도 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 하며, 자유민주적 기본질서에 反하는 통일정책은 違憲이다(헌법 제4조). 이러한 자유민주적 기본질서는 헌법의 改正은 물론 새로운 헌법의 制定에 의해서도 變改(변개)할 수 없는 우리 헌법상 至上의 가치이다. 만일 改憲이나 새로운 헌법의 제정을 통해 자유민주적 기본질서의 變改를 가져오게 된다면 그것은 곧 정치적·법적 의미에서의 「혁명」을 의미한다.

2. 자유민주적 기본질서의 구체적 내용
헌법의 기본 원리로서 자유민주적 기질서란 헌법 그 자체를 포함하여 모든 법규범의 궁극적인 해석기준이 되고 하위법의 제정이나 정책수립의 기초가 되며, 국민의 헌법수호의 지침으로써 헌법개정의 한계요인이 되는 것을 말한다.
 
1) 국민주권주의 : 헌법 제1조1항[대한민국은 민주공화국이다]에서는 대한민국은 민주 공화국임을 규정하고, 동 제2항[대한민국의 主權은 國民에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다]에서는 국민주권주의를 직접적으로 宣言하였다.
 
2) 기본권존중주의 : 헌법 제10조[인간의 존엄과 행복추구권]에 기본권존중주의를 명시하고 있으며, 이에 위반한 법률은 전부가 무효가 된다.
 
3) 權力分立主義 : 고전적 의미의 권력분립[존 로크:최초의 주장, 몽테스키외: 체계화]은 견제와 균형을 의미하고, 현행헌법에 헌법 제40조[입법부], 동제66조[행정부], 동제101조[사법부]에 명시하여 三權分立을 인정하고 있다.
 
4) 법치주의 : 법치주의란 국가권력은 국민의 의사에 근거를 둔 객관적 법[인간의 지배가 아닌 법의 지배]에 의하여 행사되어야 한다. 법치주의 행사의 방법에는 적극적인 면[복지국가=사회권보장]과 소극적인 면[국가권력의 제한=자유권보장]이 있다.
 
5) 의회주의 : 국민주권 또는 국민자치의 원리에 따라 국민참정제도 및 이에 대응 (對應) 하는 국민의 참정권을 인정하고 있는 점이다. 국회제도 및 이에 대응하는 국회의원선거권과 피선거권, 대통령과 같은 중요한 공무원의 선거권  공무담임권, 지방자치제도 및 이에 대응하는 지방의회의원 또는 지방자치단체의 장의 선거권과 피선거권, 국민투표제와 이에 대응하는 국민발안권  국민표결권, 국민소환권 등이 그 주요한 내용이다.
 
6) 사회국가주의 [복지국가主義] : 복지국가[후생국가]란 개인의 자유를 존중하는 법치국적 방법에 의한 社會正義의 立場에서 모든 국민의 복지[사회적 기본권보장, 국가의 사회보장, 사회복지증진]를 실현하는 것을 말하고, 그 근거에는 헌법 제10조[인간의 존엄과 가치 행복추구권]와 제34조[인간다운 생활을 할 권리]에서 규정되어 있다.
 
7) 文化國家主義 : 헌법전문에 문화영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 할 것을 선언하고, 구체적인 근거 규정인 헌법 제9조에 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력을 강조[국제적 협력도 강조]하고, 대통령의 의무[헌법 제69조]에도 규정되어 있다.
 
8) 국제평화주의 : 현대복지국가의미의 헌법은 예외 없이 국제평화주의를 채택하고 있으며, 현행헌법 제4조[통일지향과 자유민주질서에 입각한 평화통일정책의 수립], 제5조[국제평화주의(대내적:조국의 평화통일, 대외적:세계평화와 인류공영에 이바지), 침략전쟁부인(自衛戰爭은 認定)],제 6조[국제법존중주의]에 규정하여 보장하고 있다.
 
9) 자유민주주의와 사회적 시장경제주의 : 자유주의란 자유민주의(자유시장경제)와 사회민주주의 (사회시장경제)가 포함 [혼합경제로서(원칙:자유시장경제,예외:사회시장경제 국가의 규제.조정) 
 

3. 헌법재판소의 태도 (1990.4.2. 89헌가113 全員裁判部)

 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 위해(危害)를 준다 함은 모든 폭력적(暴力的) 지배(支配)와 자의적(恣意的) 지배(支配) 즉 반국가단체(反國家團體)의 일인독재(一人獨裁)내지 일당독재(一黨獨裁)를 배제하고 다수(多數)의 의사(意思)에 의한 국민(國民)의 자치(自治), 자유(自由)·평등(平等)의 기본원칙(基本原則)에 의한 법치주의적(法治主義的) 통치질서(統治秩序)의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적(基本的) 인권(人權)의 존중(尊重), 권력분립(權力分立), 의회제도(議會制度), 복수정당제도(複數政黨制度), 선거제도(選擧制度), 사유재산(私有財産)과 시장경제(市場經濟)를 골간으로 한 경제질서(經濟秩序) 및 사법권(司法權)의 독립(獨立) 등(等) 우리의 내부체재(內部體裁)를 파괴·변혁시키려는 것이다

4. 국가권력에 의한 침해와 구제

 1) 헌법소원, 탄핵(국가). 형벌( 개인) 
 2)정당에 의한 침해 → 방어적 민주주의(정당해산심판) 

□.현행헌법의 개정절차
①제안: 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.(128조1항)
②공고: 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일이상의 기간 이를 공고하여야 한다.(129조)
③국회의결, 국민투표
a. 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2이상의 찬성을 얻어야 한다.(130조1항)
b. 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.(130조2항)
④공포 - 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.(130조3항)

□.관련 칼럼/ "자유민주적 질서에 입각한 평화적 통일정책은 국민적 지상명령

[김철수 서울대 명예교수 칼럼]

 1945년 광복은 일제 하에 살았던 사람들에게 기대하지 못했던 행운이었다. 일제의 수탈ㆍ차별과 전쟁의 참화, 빈곤의 대물림에서 해방된 것만 해도 대박이었다. 그러나 우리가 직접 획득한 전승이 아니라 연합국이 우리를 해방시킨 결과 우리 민족은 분단의 슬픔을 안게 되었다. 시민들은 곧 우리 정부가 수립되어 일본 군인을 쫓아낼 수 있을 줄 알았으나 일본인은 9월 초순까지 한국을 통치하고 있었다. 미군이 진주하여 남한은 자유화되었으나, 북한은 8월 초에 소련군이 쳐들어온 것을 계기로 공산정권 수립에 혈안이 되었다. 

한국의 정치인들과 학생들은 하루속히 독립하기를 원했고, 통일을 기대했었다. 그러나 미소공동위원회의 협상 결렬로 미국측은 통일 문제를 유엔에 상정하여 통일선거로 국회를 구성하고 정부를 수립하기로 방침을 정했다. 소련은 이 UN결의를 반대하여 통일 선거는 이뤄지지 못했다. 유엔소총회의 결의에 따라 가능한 지역에서 선거를 실시하여 1948년 5월 30일에 국회를 개원하였다. 7월 12일에 헌법을 제정한 뒤 8월 15일에 정부를 구성해 세계에 독립을 선포했다. 당시 많은 국가들이 대한민국을 유일 합법정부로 승인하였다. 

대한민국의 통일 정책은 선거가 보류된 북한에서 조속히 민주적 선거를 실시하여 국회에 공석으로 남겨둔 100석의 의석을 채워 통일하자는 것이었다. 북한의 김일성은 스탈린의 승인을 받아 1950년 6월 25일 기습 남침하여 평화통일에 대한 기대를 무산시켰다. 그 뒤 북한에서 탈출한 실향민들은 남한에서 매일처럼 가족의 상봉을 기대하면서 '우리의 소원은 통일'이라고 외쳤던 것이다.

헌법에 '자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책 추진' 의무 규정

현행 헌법은 '대한민국은 통일을 지향하며 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다'(제4조)고 하고, 대통령에게는 '조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다'(제66조 3항)고 규정해 평화적 통일 의무를 부과하고 있다. 이 통일 조항은 28년 전인 1987년 민주항쟁의 결과 만들어진 것이며, 전국민의 절대적 지지를 받은 국민적 지상명령이라고 하겠다. 

이에 따라 역대 대통령은 평화통일을 위해 노력해왔으나, 북한의 반대로 통일의 단서조차 잡지 못하고 있다. 북한의 대남 전략 목적은 핵과 미사일 개발로 미군을 한국에서 몰아내고 적화통일을 하는 것이다. (북한 노동당규약과 북한 헌법) 북한은 이에따라 2015년을 '통일대전의 해'로 선포했다.

북한은 남남 갈등을 유발시키고 통일전쟁시 내부 혼란을 일으켜 '속도 전쟁'으로 남한을 점령해 조기에 정전협정을 맺는다는 통일전술을 구상하고 있다. 그들은 한미 군사훈련의 중지와 철군을 남북대화 전략의 목적으로 설정하고, 북한 정권의 유지에만 혈안이 되어 있다. 그동안 탐색 작전으로 우리가 이산가족의 상봉에 목이 매여 있음을 알고 이를 미끼로 한미군사동맹에 금이 가게 하고, 남남 갈등을 유발하려 하고 있다. 나아가 5·24 조치를 해제하고 금강산관광을 재개하여 실리를 챙기려 하고 있다.

북한의 통일전선 종사자들이나 고위 간부들은 30~40년 동안 같은 일을 하고 있어서 2년도 안된 남한의 통일 관료들의 미숙을 우습게 보는 경향이 있다. 그들은 남한에 미끼만 주면 남남갈등이 심화되고 데모와 소요가 분출하여 내부 소모전 때문에 대한민국의 경제발전에 장해를 일으킬 것을 잘 알고, 그 전략을 계속 구사하고 있다. 

남북관계에서 시간은 우리에게 유리… 북한의 전술 경계해야  

최근 남북대화 요청에도 북한은 합동군사 작전의 취소를 요구하며 벼랑끝 전술을 쓰고 있다. 남북관계에서 시간은 우리에게 유리하다. 북한에게 대화를 구걸할 것이 아니고 담담하게 우리의 정책을 펴가야 한다. 박근혜 대통령의 통일준비위원회 발족이나 드레스텐 구상을 그들은 '북한 흡수정책'이라고 주장하면서 결사반대하고 있는데, 우리는 이에 현혹되지 말아야 한다. 북한의 종주국인 중국이나 러시아 수장들과 협력해 유라시아 철도 등의 개통, 석유·가스관의 매설, 두만강 하구 개발 등 경제 문제에서 북한도 도우고 중·러 등과 상호 공조하는 방안을 구체적으로 제시해야 한다. 

정부도 대북·통일 정책에서는 헌법의 명제인 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일정책을 계속 연구하고 추진해야 한다. 조급하게 남북 고위급회담이나 국회 회담에 매달려서는 안 될 것이다. 통일준비위원회의 추정이나 국민 여론은 20년 이후에나 통일이 가능하다고 보고 있는데 조급하게 서두르면 통일비용이 많이 들고 외교 마찰만 일으키게 될 것이다. 한미동맹 관계는 북핵 억지 정책으로 가장 중요한 것이기에 소홀히 해서는 안 될 것이다. 중국과는 경제 문제 때문에 상호의존·선린 외교관계를 유지해야만 할 것이다. 일본은 아베정권의 우경화와 역사 인식 때문에 문제가 많으나 정상회담 등을 개최하여 선린관계를 회복해야 할 것이다. 

자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일은 대통령을 비롯한 모든 공무원들이 추진해야 하는 의무이다. 지난 번 헌법재판소의 통합진보당 해산 결정에 따르면 자유민주적 기본질서에 위반되는 정당은 해산될 수 있을 뿐 아니라 소속 국회의원, 지방의원 및 소속 공무원도 다 면직시킬 수 있다. 우리 헌법은 공무원의 정당 가입이나 노조 가입은 원칙적으로 금지되어 있는데 공무원들이 전국노동조합연맹이나 전교조에 가입하여 반정부행위를 하거나 자유민주적 기본질서에 위반되는 행위를 하는 경우가 있으므로 그들의 일탈 행위를 철저히 적발·단속해야 하겠다. 반국가단체로 처벌된 단체원들의 활동이 가입 시에만 처벌되고 계속 잔류하는 경우에는 시효가 지났다고 하여 처벌되지 않는다는 것은 해석 모순이다.

북한인권법·애국법 제정하고 통일 문제에서의 국론 분열 막아야

독일이나 미국처럼 집회·결사법이나 애국법을 제정하여 질서유지를 해야 한다. 범죄단체가입죄나 다중불해산죄도 엄격히 처벌하고, 내란의 죄·소요죄 등의 적용도 넓게 검토해야 할 것이다. 정전 중인 한국에서는 자유민주적 기본질서 위반 범죄나 간첩죄의 처벌이 쉬워지도록 법률을 개정하는 것도 검토돼야 한다. 내란 행위 예방도 필수적이다. 

2015년은 박근혜정부의 제3차 연도에 해당하는 시기이며, 큰 정치 행사가 없는 해이기에 자유민주주의에 입각한 평화적 통일을 달성하기 위한 체제 정비를 할 수 있는 황금기이다. 이 호기를 살려 평화적 통일에 입각해 국론 분열을 막고 자유민주주의 수호를 위한 제도 마련에 심혈을 기울여야 할 것이다.

북한이 대화하는 척하면서 노리는 것은 남남 갈등이므로 정부는 남남 갈등 행위를 예방해야 한다. 모든 국민은 북한의 선동에 놀아나지 않도록 사회안전을 위하여 헌신해야 하며 남북통일 문제에서의 국론 통일을 위한 노력도 다해야 하겠다. 대통령이 자유민주적 기본질서에 입각한 통일 정책을 수립하고 집행하기 위해서는 국론 통일이 절대적으로 필요하다. 적어도 정부와 교육기관에서는 자유민주적 기본질서가 우리 헌법상의 표현의 자유의 한계가 되는 것을 국민에게 교육하여야 할 것이며 자유민주적 기본질서를 위배하는 정당ㆍ사회단체의 활동을 철저히 예방해야 한다. 국회는 미국과 같이 애국법을 제정하여 적어도 통일에 관한 국론 분열만은 철저히 막아야 할 것이다. 국회는 몇 년째 보류되고 있는 북한인권법을 제정하고, 민주질서 위반자에 대한 처벌법도 통과시켜야 한다.