"매매할 임야의 분묘를 정리할 방법이 없는 지요?"
Q. 저는 창원에서 5대째 살고 있으나 그 동안 조상들을 모실만한 산이나 묘지터를 구하던 중 가까운 동읍에 묘지 터를 할만한 마음에 드는 물건을 발견하여 현장까지 확인을 한 결과 다른 조건은 충족이 가능한데 기존의 분묘가 여러 곳에 있어 조상의 묘를 쓰기가 불편하고 마음에 걸립니다.
이들 분묘들에 대하여 처리할 방법은 없는지요?
A. "분묘기지권은 일종의 지상권에 유사한 물권으로서 토지를 수용 할 수 있는 권리입니다.
다만 무연고 분묘는 허가를 득한 후 정리할 수 있습니다.
분묘기지권은 관습법상 물권으로서 판례에 의하여 확인되어 있는 물권중의 하나입니다,
민법에서는 물권의 종류와 내용은 특히 법률로 정한 것에 한하여 인정된다는 근대적 토지소유권 개념인 물권법정주의가 그 원칙이지만 분묘기지권은 근대적 토지 소유권에 수정을 가하여 옛날부터 내려오는 조상숭배라는 전통적 윤리관에서 인정된 것으로 우리 민법에서는 분묘기지권에 대한 항목이 별도로 두지 않고 있어 지금까지의 판례의 입장에 따라 관습법에 의하여 물권으로 성립할 수 있다는 내용입니다.(민법 제185조 참조)
즉, 분묘기지권은 등기를 하지 않더라도 제3자에게 대항할 수 있고(대판1957.10 . 31.[4290 민상 539]참조),
분묘기지권이 미치는 범위의 토지에 대하여는 토지 소유자라 하여도 이를 침범하여 공작물을 설치하지는 못한다(대판 1959.10.8[4291민상 770])라고 판시하고 있습니다.
따라서 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉 제사하는 목적의 달성에 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용 할 수 있는 권리를 말하는 것입니다.(대판 1994.12. 23[94다 15530])
그러므로 이 분묘 기지권은 권리자가 분묘의 수호와 봉제사를 계속 하는 한 존속한하므로(대판1994.8.2[94 다28970]) 설사 타인의 토지에 분묘를 설치 한자라 하드라도 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하게되는 것입니다.(조고판1927.3.8[민집14권 62면] 대판 1955.9.29[4288민상 210]),
위에서 본 바와 같이 분묘기지에 관하여는 등기와 같은 공시방법을 요하지 않아도 되는 이유는 분묘는 누구든지 눈으로 봄으로써 그것이 묘인지 아닌지를 구분 할 수 있으므로 그 묘 자체의 모양이 바로 공시방법으로서의 역할을 한다고 볼 수 있고, 판례도 분묘가 평장 된 것으로서 외부에서 인식 할 수 없는 경우에는 분묘기지권의 취득을 부인하고 있습니다.(대판 1967.10.12[67다 1920])
따라서 하나의 토지에 분묘가 여러 개 있는 임야나 토지를 취득하려 할 때에는 분묘기지권이 인정되는 묘지인지 아니면 그러지 않은 묘지인를 고려할 필요가 있으며 만약 분묘기지권이 있다하더라도 매도자와 매매계약시 이의 개장여부를 명확하게 할 필요가 있습니다.
<자료 : 리치공인중개사사무소 소장 이기찬>
http://www. neorich.co.kr
T(055)277-2369. 011-574-5959