재량과 판단여지

재량과 판단여지는 수험생들이 가장 이해하기 힘들어 하는 부분 중의 하나입니다. 재량과 판단여지 결론부터 말하면 이를 동일시하는 다수설과 판례 , 이를 별개의 개념으로 보는 소수설이 있습니다. 특히 판단여지는 불확정개념을 해석하기 위해서 등장한 이론입니다. 행정법규의 구성은 앞에 요건면이 나오고 뒤에 효과면이 나옵니다. 즉 법은 보통 하나의 문장으로 구성된 경우 그 문장은 "요건면+효과면" 이렇게 구성됩니다. 님이 인용한 여권법 제8조 제1항 5호는 "대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유가 있다고 인정되는 자에게는(여기까지를 요건면이라 하지요) / 여권의 발급을 거부할 수 있다(이를 효과면이라 합니다) 이때 요건재량설은 요건면에 재량이 인정되어 어떤 사실이 공공의 안전을 현저하게 해친다고 볼 것인지 아닌지를 판단하는데 재량이 인정되고 대신 효과면에서는 재량이 부정된다는 것이고(효과면에 재량이 부정된다는 것은 공공의 안전을 현저하게 해친다고 판단한 경우에는 반드시 여권을 발급하여서는 안된다는 것입니다), 효과재량설은 효과면에 재량이 인정되어 여권발급을 거부할 수도 있고, 발급할 수도 있다는 것입니다. 물론 요건면에는 재량이 부정됩니다. 문제는 효과면에 재량을 인정하는 견해인 효과재량설에 따르면 요건면에는 재량이 부정되므로 공공의 안전을 현저하게 해친다는 사실을 기속으로 해석하게 된다는 것입니다. 그런데 사실 "공공의 안전"이라는 개념은 확정되지 않은 즉 불확정개념으로서 이런한 판단은 판사보다는 안보담당을 주임무로 삼는 행정기관이 판단하는 것이 더 합리적일 수 있다는 것이지요. 그래서 요건면에서도 행정청에게 일정한 해석(판단)의 여지를 인정하자고 하는 이론이 등장하는데 이것이 판단여지설입니다. 이에 따르면 어떤 사실이 요건에 충족되는지에 대하여 행정청에게 판단할 수 있는 여지를 인정한다는 것인데 바로 이점때문에 판단여지가 재량과 같은 지에 대하여 논란이 있는 것입니다. 다시 정리하면 다수설과 판례는 판단여지는 재량과 같은 것이므로 판단여지라는 개념을 굳이 사용할 필요가 없다는 입장이고, 이 양자는 다르므로 구별하여 사용하여야 한다는 것이 소수설입니다. 그러면 판단여지설은 요건재량설을 보완한 것이냐 아니면 효과재량설을 보완한 것이냐에 대하여 견해가 또 대립합니다. 물론 판단여지설을 부정한다면 이런 논의는 필요없겠지요. 아직은 어떤 것이 옳은 견해인지는 알 수 없으되 행정자치부 7급 시험에서 판단여지설은 효과재량설을 보완한다는 전제하에 출제된 문제가 있었습니다. 판단여지설이 좀더 발전된 것이 대체가능성설입니다. 정리----------------------------------------------------------------------- 요건재량설 : 법규정 중 요건면에 재량, 효과면은 기속 인정 효과재량설 : 법규정 중 요건면에 기속, 효과면에 재량 인정 판단여지설 : 법규정 중 요건면에 존재하는 불확정개념에 대하여 원칙 기속개념(사법심사 가능), 예외 판단여지 인정(사법심사 불가), 효과면에 재량 인정