문) 신체의 자유에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼 이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여 유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려 서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로 영장주의가 적용되지 않는다.
② 교도소 내 엄중격리 대상자에 대하여 이동 시 계구를 사용하 고 교도관이 동행계호하는 행위 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우가 신체의 자유를 과도하게 제한하여 헌법을 위반 한 것이라고 볼 수 없다.
③ 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 이를 위반 한 때에는 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하였더라도 운 전면허 취소처분은 이중처벌금지원칙에서 말하는 ‘처벌’로 보 기 힘드므로 이중처벌금지원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
④ 미결수용자가 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되 었다고 인정될 수 있는 경우라도 미결수용자 또는 그 상대방 인 변호인이 원하는 특정 시점에 접견이 이루어지지 못한 경 우에는 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것이다.
해설)
① (O) 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없 을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서. 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없 다고 할 것이므로. 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 만일 어떤 법률 조항이 영장주의를 배제할 만한 합리적인 이유 가 없을 정도로 급박성이 인정되지 아니함에도 행정상 즉시강제를 인정 하고 있다면 이러한 법률 조항은 이미 그 자체로 과잉금지의 원칙에 위 반되는 것으로서 위헌이라고 할 것이다(헌재 2002.10.31. 2000헌가12).
② (O) 교도소 내 엄중격리 대상자에 대하여 이동 시 계구를 사용하고 교 도관이 동행계호하는 행위 및 1인 운동장을 사용하게 하는 처우는 신체 의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아니다(헌재 2008.5.29. 2005헌마 137).
③ (O) 운전면허 취소처분은 형법상에 규정된 형(刑)이 아니고, 그 절차도 일반 형사소송절차와는 다를 뿐만 아니라, 주취 중 운전금지라는 행정상 의무의 존재를 전제하면서 그 이행을 확보하기 위해 마련된 수단이라는 점에서 형벌과는 다른 목적과 기능을 가지고 있다고 할 것이므로. 운전 면허 취소처분을 이중처벌금지원칙에서 말하는 “처벌”로 보기 어렵다. 따라서 주취 중 운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람이 다시 이를 위 반한 때에는 운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 이 사건 법률 조항은 이중처벌금지원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2010.3.25. 2009헌바83).
답)
④ (X) 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하는 목적은 피의자 또는 피고인 의 방어권 행사를 보장하기 위한 것이므로, 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 그것만으 로 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 단정할 수는 없 는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비 추어 보아, 그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어 권 행사에 어느 정도는 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야만 하 며, 그 시점을 전후한 변호인 접견의 상황이나 수사 또는 재판의 진행 과정에 비추어 미결수용자가 방어권을 행사하기 위해 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되었다고 인정될 수 있는 경우에는, 비록 미결 수용자 또는 그 상대방인 변호인이 원하는 특정 시점에는 접견이 이루 어지지 못하였다 하더라도 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다(헌재 2011.5.26. 2009헌마341)