근저당권
(1) 근저당권의 의의
근저당권이란 저당권의 성질중 부종성을 완화하여 특정의 계속적 계약 또는 일정한 계속적인 거래로부터 발생하는 불특정의 채권을 일정한 한도액까지 담보하는 저당권을 말한다.
따라서 저당권이 특정채권에 부종하는데 반하여 근저당권은 기본거래 내지 기본계약에 부종하는 저당권이라는 점이 차이가 있다.
(2) 근저당권의 성질
① 채권최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하고 설정할 수 있다.(민법 357조 1항) 피담보채권 금액이 최고액을 초과하면 초과부분은 담보되지 아니한다.
② 근저당권의 확정 전까지는 개별 피담보채무가 일시 소멸하거나 이전되어도 근저당권은 소멸하지 않는다고 하여 부종성을 완화함(민법 제357조 1항)
③ 채무의 이자는 채권최고액에 포함한다 규정함(민법 제357조 2항)
(3) 피담보채권의 범위
저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.(민법 제360조)
그러나 민법 제357조 2항 근저당권에서 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다고 규정하고 있어서 원본과 이자만이 근저당 채권최고액에 포함된다.
3. 포괄근저당
(1) 포괄근저당의 의의
포괄저당권이란 계속적인 거래 관계없이 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있는 현재 또는 장래에 발생할 일체의 채권 또는 당좌대월계약, 어음할인계약등의 계약에서 생기는 채권, 기타 일체의 채권을 담보한다는 형식으로 설정된 근저당권을 말한다.
(2) 포괄근저당권의 필요성
포괄근저당권은 당사자 사이에 반복 계속되는 복잡하고 다양한 각 거래마다 근저당권을 설정하는 번거로움을 피하여 각종의 모든 거래에 통하는 일반적. 추상적 신용거래계약을 맺고 그러한 일반적 여신계약을 전제로 하여 그 거래로부터 생기는 모든 거래를 일정 한도까지 담보하기 위하여 사용되었다.
포괄근저당권의 인정 여부에 관하여 학설은 대립이 있으나 판례는 일반거래 약관의 문언에 불구하고 특정거래만을 담보할 의사로 근저당권을 설정한 것으로 보여지지 않는 한 포괄근저당권을 부인하지 않는다.