학설문제 출제자들에 대한 윤경근 선생님의 학설문제(일반 학생 절대 클릭금지) 24년 8월 25일 기준

[합격청☆부업자]

안녕하세요. 합격청☆부업자 윤경근입니다.

시험문제나 지문은 기본적으로 조문, 학설 그리고 판례로 이루어진다. 학설은 그 내용이 애매하므로(도대체 그런 주장을 하는 학자가 누구인지, 그 분이 어떤 주장을 하고 있는지 등을 알고 있는 사람은 대한민국에 단 한 명도 없다) 대체로 일반적인 시험에서는 조문과 판례에서만 출제한다. 중요한 학설도 적당한 선에서 즉, 수험생이 정오판단을 할 수 있을 정도로 지문을 구성하여 출제하는 것이 보통이다.

그러나 최근 시험, 특히 경찰시험은 (이 출제자들은 무조건 학설을 내야 한다는 뭔가 지침이 있는지 아니면 머리가 좀 모자른지 몰라도) 아무거나 정오판단이 어려운 이상한 학설 문제를 출제한다. 그렇게 학설을 좋아하고 자신이 있다면 윤경근 선생이 출제하는 아래의 학설 문제를 풀기 바란다.

참고로 아래는 과거 경찰채용(순경)시험 기출문제이다. 좀 고민해 보기 바란다. 경찰채용(9급) 시험은 판검사를 뽑는 시험이 아니다.

1. 형법은 범죄와 형벌에 관한 법이므로 보안처분은 형법의 범주에서 제외된다. (○, ×)

2. 형법의 보호적 기능은 사회유지의 기능을 말하므로 형법의 일반예방적 기능과는 상관이 없다. (○, ×)

3. 형법의 보장적 기능은 프랑스혁명 이후로 확립된 것으로 대한민국 형법 학계에서도 이를 받아들이고 있다. (○, ×)

4. 형법은 실체법이므로 절차법인 형사소송법과 일정한 관계는 있으나 반드시 그에 구속되지 않는다. (○, ×)

5. 대한민국 형법은 고전학파와 근대학파의 이론을 절충한 입법주의인데, 최근에는 후자에 가깝다. (○, ×)

6. 죄형법정주의의 사상의 근원은 영국의 대헌장(Magna Charta)에서 비롯되었다는 것이 형법 학계의 통설의 입장이다. (○, ×)

7. 죄형법정주의는 헌법에는 명문으로 규정되어 있지만 형법에는 규정되어 있지 않다. (○, ×)

8. 독일의 형법학자 벨첼(Welzel)은 성문법규의 해석에 있어 관습법은 보충적으로 형법의 법원이 된다고 하였으나, 이에 대하여 다수의 학자는 반대하였다. (○, ×)

9. ‘유추해석 금지의 원칙’과 관련하여 확장해석도 유추해석에 들어간다는 것이 통설의 입장이다. (○, ×)

10. 죄형법정주의와 관련하여 적정성의 원칙에 대하여는 형법에 명문의 규정은 없지만 헌법재판소는 대체로 이를 받아들이고 있다. (○, ×)

11. 절대적 부정기형은 죄형법정주의에 위반된다. 그러나 상대적 부정기형은 죄형법정주의에 위반되지 않다는 것이 통설의 입장이고 대법원도 이를 묵시적으로 취한 바가 있다. (○, ×)

12. 형법 제1조 제1항은 구법의 추급효를 규정하고 있고, 형법 제1조 제2항은 신법의 소급효를 규정하고 있다. (○, ×)

13. 형법 ‘제1조 제1항’과 ‘제1조 제2항’은 원칙과 예외 규정이 아닌 대등한 2개의 원칙에 해당한다. (○, ×)

14. 속인주의에 관한 형법 제3조는 하나의 죄를 범한 자를 이중으로 처벌하게 되는 문제가 발생할 수 있다. (○, ×)

15. 협박죄는 구체적 위험범이다. (○, ×)

16. 계속범이란 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄를 말하고 이에 대한 이설(異說)은 없다. (○, ×)

17. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 ‘목적으로’ 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 경우에 성립하므로 무고죄는 신분범이다. (○, ×)

18. 강제추행죄는 자수범(自手犯)이 아니지만 강간죄는 자수범이다. (○, ×)

19. 독일의 형법학자 벨링(Beling)이 목적적 범죄체계론을 주장한 이후 범죄론의 체계적 변화가 뚜렷하게 나타났다. (○, ×)

20. 신고전적․목적적 합일태의 범죄체계론이 대한민국 형법 학계의 통설의 입장이다. 대법원도 이와 같은 입장을 취한다. (○, ×)

21. 범죄는 구성요건해당성, 위법성 그리고 책임으로 구성된다는 3단계 범죄체계론이 통설의 입장이지만, 최근 이에 반대하여 범죄는 불법 그리고 책임으로 구성된다는 2단계 범죄체계론이 유력하게 대두되고 있다. (○, ×)

22. 형법상 행위론을 논하는 실익은 이른바 한계기능, 분류기능 그리고 결합기능에 있다. (○, ×)

23. 형법상 행위론에 관하여 통설적 입장은 ‘사회적 행위론’이고, 대법원은 이른바 세월호 사건에서 이를 취한 바가 있다. (○, ×)

24. 형법 제250조 제1항은 “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 이 조항에는 모든 객관적 구성요건요소가 기술되어 있다. (○, ×)

25. 구성요건에 해당하는 행위는 위법성이 추정되므로 구성요건 개념의 몰가치성(沒價値姓)과 기술성(記述性)은 위법성 여부의 판단에서도 고려하여야 한다. (○, ×)

26. 구성요건해당성과 위법성의 관계에 관하여 이른바 인식근거설과 존재근거설이 대립하는 바 대법원은 전자를 취한 것으로 해석되고 있다. (○, ×)

27. 소극적 구성요건표지이론은 정당화사유를 소극적 구성요건표지로 보는 견해인바, 대한민국에서 이 학설을 취하는 학자는 없다. (○, ×)

28. 소극적 구성요건표지이론을 취할 경우 모기를 죽인 행위와 전쟁터에서 적군을 사살한 행위의 경우 그 양자의 법적 평가가 동일하게 된다. (○, ×)

29. 자연인은 그 연령을 불문하고 범죄의 주체가 될 수 있다. (○, ×)

30. 국가나 지방자치단체는 범죄의 주체가 될 수 없다. (○, ×)

31. “피해자가 없는 범죄는 있을 수 없다.”는 것이 통설의 입장이지만 이에 반대하는 견해도 있다. (○, ×)

32. 인격적 행위론에 의하면 법인이 범죄능력은 당연히 인정된다. (○, ×)

33. 법인의 범죄능력은 부정하는 견해는 법인의제설의 입장으로 대륙법계 국가가 대체로 이를 취하고 있고, 최근 영미법계 국가가 이에 따라가는 추세이다. (○, ×)

34. 법인을 양벌규정에 의하여 처벌하더라도 이중처벌의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 판례는 그와 다른 판시를 하고 있다. (○, ×)

35. “법인은 범죄능력이 없다.”는 것이 판례의 입장이므로 법인을 양벌규정에 의하여 처벌하는 것은 죄형법정주의에 위반된다. (○, ×)

36. 법인을 양벌규정으로 처벌하는 규정이 현행법상 상당히 많은바, 이에 대하여 헌법재판소는 그와 같은 양벌규정에 의한 책임을 대위책임 내지 전가책임으로 본다. (○, ×)

37. 법인에게도 형벌을 받을 능력, 즉 수형능력(受刑能力)이 있다는 것이 통설의 입장이지만 판례는 이에 대하여 소극적이다. (○, ×)

38. 도로법 제116조는 “법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 일정한 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다(중간 일부 생략). 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하는 양벌규정을 두고 있다. 그러나 위 밑줄 친 규정에 따른 법인 또는 개인의 면책은 '실무상' 인정되는 예는 없다. (○, ×) 양벌규정을 두고 있는 무수히 많은 법 중에 왜 하필이면 '도로법'인가 하는 의문이 있다. 10초 안에 이를 이해한다면 학설 출제자들 일단 초고수로 인정한다. 그러나 남은 관문이 너무도 많다. 

39. 위 도로법 제116조의 양벌규정의 해석에 의하면 삼벌규정(三罰規定)도 인정될 여지가 있다. (○, ×)

40. 인과관계는 객관적 구성요건요소이므로 고의의 인식대상이 된다. 따라서 인과관계의 착오가 있는 경우 고의범은 성립하지 않고 경우에 따라 과실범이 성립할 수 있을 뿐이다. (○, ×)

41. 인과관계 관련하여 조건설을 취하는 학자는 대한민국에 없다. (○, ×)

42. 인과관계 관련하여 대한민국의 통설은 합법칙적 조건설을 취하고 있는 것으로 보이고, 판례는 상당인과관계설를 취하고 있는 것으로 보인다. (○, ×)

43. 인과관계 관련하여 조건설을 취할 경우 살인자를 출산한 그 엄마도 살인죄 내지 과실치사죄의 죄책을 질 수도 있다. (○, ×)

44. 인과관계 관련하여 대법원은 ‘세월호 사건’에서 합법칙적 조건설을 취하였는 바, 이 사건에 대하여 대법원은 조건설을 취하였다는 반대견해가 있다. (○, ×)

45. 이른바 “가설적 인과관계 사례”의 경우 합법칙적 조건설에 의할 때에는 인과관계가 인정되지 않지만 조건설에 의할 때에는 인과관계가 인정된다. (○, ×)

46. 이른바 “이중적(중첩적) 인과관계 사례”의 경우 합법칙적 조건설에 의할 때에는 인과관계가 인정되지만 조건설에 의할 때에는 인과관계가 인정되지 않는다. (○, ×)

47. 이른바 “추월적 인과관계 사례”의 경우 합법칙적 조건설과 조건설 모두 인과관계를 인정하지 않는다. (○, ×)

48. 이른바 “인과관계 중단 사례”의 경우 합법칙적 조건설과 조건설이 일정 부분에서 견해가 대립되지만, 이른바 '김밥콜라 사건'에서 대법원은 이에 대한 판단을 유보한바 있다. (○, ×)

49. 합법칙적 조건설과 객관적 귀속이론을 취하는 입장에서 보았을 때 ‘위험발생’이란 모든 범죄의 실현가능성을 의미한다. (○, ×)

50. 객관적 귀속이론은 독일의 민법 학자인 라렌츠(Larenz)로부터 출발하였고, 이를 본격적으로 형법에 받아들인 학자는 독일의 형법 학자인 록신(Roxin)이다. (○, ×)

51. 허용된 위험창출의 경우 객관적 귀속이 배제된다는 것이 통설의 입장이지만, 이른바 ‘세월호 사건’에서는 이에 대한 반대의견을 제시한 대법관도 있다. (○, ×)

52. 위험이 감소된 경우 객관적 귀속이 부정되므로 행위자는 ‘일체의’ 형사상 책임을 지지 않는다. (○, ×)

53. 비정상적인 조건하에서 일어난 위험이 경우에도 그 결과는 행위자에게 귀속된다. (○, ×)

54. 적법한 대체행위를 하였더라도 같은 결과가 발생하였을 것임이 증명되면 객관적 귀속이 부정된다. 다만 판례는 명시적 또는 묵시적으로 이와 관련된 판시를 한 적이 없다. (○, ×)

55. “규범의 보호목적에 대한 위험실현이 발생한 경우에만 객관적 귀속이 인정된다.”라고 하는 것이 독일 학자의 통설이지만 대한민국 학자의 경우 부정하는 것이 다수의 견해이다. (○, ×)

56. 객관적 귀속이론은 침해범과 구체적 위험범에서만 문제가 될 뿐 추상적 위험범에서는 문제되지 않는다. (○, ×)

57. 현주건조물방화죄는 추상적 위험범이다. (○, ×)

58. 객관적 귀속이론에서 결과귀속이 인정되면 객관적 귀속도 인정되므로 행위귀속까지는 인정될 필요는 없다. (○, ×)

59. 고의의 본질에 관하여 인식설, 의사설, 인용설 등이 있다. “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”라는 형법 제13조는 인식설에 따른 입법이다. (○, ×)

60. 고의를 책임조건 또는 책임형식으로 보는 견해에 대하여는 “어떤 행위의 구성요건해당성 여부를 결정할 수 없게 되는 문제가 발생한다.”라는 비판이 제기된다. (○, ×)

61. 고의의 이중적 기능에 관한 이론은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 합리적으로 설명하기 위하여 등장하였다. (○, ×)

62. 공연음란죄에 있어 ‘행위의 음란성’과 상습절도죄에 있어 ‘행위자의 상습성’은 모두 고의의 인식대상이 아니다. (○, ×)

63. 甲은 A나 B 중 아무나 죽어도 상관이 없다고 생각하고 그들을 향해 총 한 발을 쏴는데, 이에 따라 A는 사망하고 (관통된 총알 때문에) B는 상해를 입었다. 이 경우 A에 대한 살인죄와 B에 대한 과실치상죄가 성립하고, 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

64. 甲은 잠실야구장에 있던 관중들을 향해 “아무나 죽어라, 개새X들아!”라고 하면서 수류탄을 투척하였다. 이 경우 甲에게 인정되는 고의는 택일적 고의가 아니라 개괄적 고의이다. (○, ×)

65. 현실적으로 발생 불가능한 사실에 대하여 행위자가 발생가능한 것으로 인식하고 행위한 경우 구성요건의 착오 문제가 발생한다. (○, ×)

66. 아버지를 살해하려고 발포하였으나 총알이 빗나가 지나가던 행인이 맞아 사망한 경우 이는 추상적 사실의 착오에 해당한다. (○, ×)

67. 아버지를 살해하려고 발포하여 사망하게 하였으나 다가가서 확인해 보니 사실 아버지가 아닌 다른 사람이었다. 이 경우 법정정 부학설에 의할 때 존속살해불능미수죄와 보통살인죄가 성립하고 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

68. 추상적 부합설은 죄형법정주의에 위반되기 때문에 이 학설을 취하는 대한민국 학자는 없다. (○, ×)

69. A를 살해하려고 발포하였으나 총알이 빗나가 옆에 있던 B가 맞아 사망한 경우 법정적 부합설에 의할 때 B에 대한 살인죄가 성립한다. 이 경우 A에 대한 살인미수죄는 성립하지 않는다. (○, ×)

70. A 소유의 개[犬]를 죽이려고 발포하였으나 총알이 빗나가 옆에 있던 B 소유의 고양이[描]가 맞아 죽은 경우 법정적 부합설에 의할 때 고양이에 대한 손괴죄가 성립한다. (○, ×)

71. A 소유의 개[犬]를 죽이려고 발포하였으나 총알이 빗나가 옆에 있던 A가 맞아 사망한 경우 법정적 부합설에 의할 때 개에 대한 손괴미수죄와 A에 대한 과실치사죄가 성립하고 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

72. 손괴미수죄의 법정형이 과실치사죄의 법정형보다 중하다. (○, ×)

73. 설문 72번의 정답이 ○라면 70번 사례(손괴죄로 처벌)와 71번 사례(손괴미수죄로 처벌)를 비교하면 형벌이 불합리해 질 수 있다는 비판이 제기될 수 있다. (○, ×)

74. A를 살해하려고 발포하였으나 A는 상해를 입고 (관통된 총알 때문에) 옆에 있던 B가 맞아 사망한 경우 법정적 부합설에 의할 때 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 살인죄가 성립하고 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

75. A를 살해하려고 발포하였고 이에 A는 사망하였으나 (관통된 총알 때문에) B가 맞아 상해를 입은 경우 법정적 부합설에 의할 때 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인미수죄가 성립하고 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

76. A를 살해하려고 발포하였고 이에 A도 사망하고 (관통된 총알 때문에) B도 사망한 경우 법정적 부합설에 의할 때 A, B 모두에 대한 살인죄가 성립하고 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다. (○, ×)

77. 판례의 경우 “목점범에 있어 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하다.”라고 일관되게 판시하고 있고, 이에 대한 예외적인 판시(예를 들어 “적극적으로 희망하거나 의욕하여야 한다”)를 한 사례는 단 한번도 없다. (○, ×)

78. 인과관계의 착오가 있는 경우 학설의 다수는 이를 객관적 귀속이론에 의하여 처리하지만, 판례는 상당인과관계설에 의하여 처리하고 있다. (○, ×)

79. 행위반가치 또는 결과반가치는 학설에 의하여 정립한 용어로서 판례는 이러한 용어를 일반적으로 사용하지 않는다. (○, ×)

80. 인적 불법론은 목적적 행위론에서 처음으로 주장되었다. (○, ×)

81. 인적 불법론과 관련하여 ‘일원적(一元的) 인적 불법론’과 ‘이원적(二元的) 인적 불법론’의 견해대립이 있는바, 현재의 통설은 후자의 입장이다. (○, ×)

82. 모든 결과범의 불법은 결과반가치만으로도 평가할 수 있다. 다만 이에 대한 반대견해도 있다. (○, ×)

83. 위험범의 경우 행위반가치만 검토하면 족하고 결과반가치는 검토할 필요가 없다. (○, ×)

84. 구성요건해당성 여부는 사실판단의 문제이지만, 위법성 여부는 가치판단의 문제이다. (○, ×)

85. 위법성의 근거에 관하여 형식적 위법성론과 실질적 위법성론의 견해대립이 있는바, 현재의 통설은 형법 제20조를 이유로 후자의 입장을 취하고 있다. (○, ×)

86. 위법성의 본질에 관하여 주관적 위법성론과 객관적 위법성론의 견해대립이 있으나, 현재는 후자가 통설의 입장이다. (○, ×)

87. 정당방위는 개인이 자기권리를 보호하기 위한 방위를 말하므로 국가적 또는 사회적 법익에 대한 침해가 있는 경우 정당방위를 인정할 여지가 없다. (○, ×)

88. 형법 제21조 제1항은 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법익’은 형법상의 보호법익을 말한다. (○, ×)

89. 형법 제21조 제1항은 “현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘상당한 이유’는 방위행위의 상당성만을 의미한다. (○, ×)

90. 보증인적 관계에 있는 자들 사이에는 정당방위가 제한되는 바, 대법원이 이를 명시적 또는 묵시적으로 인정한 경우는 없다. (○, ×)

91. 정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다. 그러나 정당방위에 대한 긴급피난과 자구행위는 허용된다. (○, ×)

- To be continued  -