근로관계의 이전

근로관계의 이전의의영업양도, 회사합병, 자회사의 독립 및 회사의 해산 폐업 등으로 사용자의 지위가 다른 사용자에게 이전되거나 소멸되는 경우 기준의 근로관계가 다른 사용자에게 포괄적으로 이전 될 수 있는지의 문제.법령은 명문의 규정을 두지 않아 해석에 의존.  영업양도 와 근로관계1. 영업양도의 의의 당사자 간의 계약에 의해 영업조직체 즉 인적,물적조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것 영업의 동일성 여부는 일반적인 사회통념에 의해 결정. 합병과 달리 포괄승계되는 것이 아닌 특정승계되는 것으로 개개의 재산에 대해 별도의 이전절차를 거쳐야 한다.(종래의 영업조직이 유지되어 전부또는 중요한 일부로서 기능할수 있는지 여부에 따라 결정) 2. 영업양도와 근로관계의 승계 (1) 근로관계의 승계여부1)문제점영업양도 시 근로관계의 승계 여부와 관련해 법령의 규정이 없다기업의 물적 자산뿐 아니라 근로관계도 당연히 승계되는지 학설이 대립  2)학설①당연승계설양도인과 양수인 사이에 영업양도에 관한 법률행위가 있으면 종래의 근로관계는 그 전체가 포괄적으로 당연히 이전한다.이견해에 따르면 승계배제특약은 무효. ②원칙승계설영업양도에 의해 근로관계는 원칙적으로 포괄승계되나 당사자 간 승계배제특약이 유효하다단, 승계배제특약 유효 위해새는 근로기준법 제23조 제1항의 정당한 이유 있어야함 ③ 특약필요성 당연승계를 부정하는 견해.근로관계를 승계하기 위해 양도인과 양수인 간에 근로관계에 승계에 관한 묵시적, 명시적 합의가 있어야 한다. 3)판례영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다고 한다. 4)검토근로기준법상 해고제한규정을 면탈하려는 시도를 방지하기 위해서는원칙적으로 근로관계의 승계는 긍정하는것으로 타당하다고 판단.  (2)승계되는 근로관계의 범위1)일부양도의 경우 ①[1] 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와 근로관계만 의미하고 계약체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는것은 아님. [2] 근로자들이 회사의 전적명령에 동의하지 않아 전적명령 자체가 아무런 효력이 없음이 객관적으로 명확하게 됐을 뿐 아니라 양수회사가 영업양수를 할 당시 근로자에 대한 전적명령이 아무린 효력이 없게 된 사실을 알고있음이 명백하다면특별한 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계가 양수회사에게 그대로 승계되는것으로 봄이 상당하다. ②포괄승계 합의 시에 종업원의 퇴직금산정기간에 한해 종전의 근속기간은 승계회사의 근속연수에 산입하지 않기로 하는 단서조항을 삽입했다 해도 이는 정존의 근로계약관계를 포괄적으로 승계하면서 근속기간에 관한 근로자의 기득권을 제한하는 예외조항을 설정한것이므로 근로자의 동의가 없는 한 근로자에게 구속력이 미치지 않는다.  2)전부 양도의 경우 근로자가 영업양도일 이전에 정당한 이유 없이 해고 된 경우 -> 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 여전히 유효 해고 이후 영업 전부의 양도가 이뤄진 경우 해고된 근로자로서 양도인과의 사이에서 원직 복직도 사실 불가능하므로 영업양도 계약에 따라 영업 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인으로서는 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계. 영업 전부의 양도가 이뤄진 경우 영업양도 당사자 사이에 정당한 사유없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이뤄지지 않을수 있으나그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제 23조 제1항에 정한 정당한 사유가 있어야 유효하고영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정 할 수 없다  3) 임금청구소송의 승소판결이 확정된 경우 해고처분을 받은 근로자가 별도의 임금청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으며이 판결은 해고가 무효여서 여전히 근로자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 해고 이후 복직 시까지의 임금 지급을 명하는 것이라면비록 현실적으로 복지조치가 없었다 해도 근로자는 영업양도 당시 영업회사와 적법, 유효한 근로관계에 있었다고 보아 근로자와 양도회사와의 근로관계는 양수회사에 승계된다. 4)퇴직 및 재입사의 형식을 거친 경우 영업양도 시 퇴직금을 수령했다 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것이 아니고 다만 근로자가 자의에 의해 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한것으로 볼 여지가 있지만 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적인 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친거라면퇴직금 지급받아도 계속근로관계는 단절되지 않은것이다.