보석․ 구속집행정지․ 구속취소

[김전호]

보석(保釋)․구속집행정지(拘束執行停止)․구속취소(拘束取消)

보석(保釋)․구속집행정지(拘束執行停止)․구속취소(拘束取消)는 모두 구속피고인을 종국재판 이전에 석방(釋放)하는 제도로써 다음과 같은 차이점이 있다.

Ⅰ. 보석(保釋)이라 함은 보증금의 납부를 조건으로 구속의 집행을 정지하고 구속피고인을 석방하는 제도를 말한다.

ⅰ) 구속영장의 효력을 그대로 존속시킨다는 점에서 구속취소(拘束取消)와 다르며, 보증금의 납부를 조건으로 한다는 점에서 구속집행정지(拘束執行停止)와 다르다.

ⅱ) 보석청구권자는 피고인․변호인, 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자․직계친족․형제자매․호주(형사소송법 제94조) 등이고, 보석의 청구가 있는 때에는 법원은 피고인이 사형․무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, 죄증(罪證)을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 주거가 분명하지 아니한 때, 피고인이 피해자․당해사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명․신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다(必要的 保釋, 형사소송법 제95조).

또한 법원은 필요적 보석의 예외가 되어 있는 경우라 할지라도 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 보석청구권자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다(任意的 保釋, 제96조).

ⅲ) 법원은 보석에 관한 결정을 함에는 검사(檢事)의 의견을 물어야 하는데 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 아니한 때에는 보석허가에 대하여 동의한 것으로 간주한다(제97조).

ⅳ) 법원이 보석을 허가하는 경우에는 피고인의 출석을 보증할 만한 보증금을 정해야 하는데, 피고인의 자산 정도로는 납부하기 불능한 보증금액을 정할 수 없으며, 보석허가결정은 보증금을 납입한 후가 아니면 집행할 수 없다(제98조).

ⅴ) 보석을 허가하는 경우에 피고인의 주거를 제한하고 기타 적당한 조건을 부가할 수 있다(제99조).

ⅵ) 법원은 피고인이 도망한 때, 도망 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 피해자․당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명․신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석을 취소할 수 있고(제102조제1항), 보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다(제102조제2항).

ⅶ) 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다(제104조).

《판례》

형사소송법 제102조제2항은 「보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다」라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다(대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 결정).

Ⅱ. 구속집행정지(拘束執行停止)라 함은 법원이 상당한 이유가 있는 때에 결정으로 구속피고인을 친족․보호단체 기타 적당한 자에게 부탁하거나, 피고인의 주거를 제한하여 구속의 집행을 정지하고 구속피고인을 석방하는 제도를 말한다(형사소송법 제101조제1항).

구속집행정지는 실제에 있어 구속피고인이 중병으로 구금생활을 감당하기 어려운 상태에 있을 때 주로 행하여지고 있다.

구속집행정지는 법원의 직권에 의해서만 행해지는데 구속집행정지결정을 함에는 급속을 요하는 경우를 제외하고 검사의 의견을 물어야 하며, 그 결정에 대하여 검사는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다(제101조제2항, 제3항).

구속집행정지는 보석의 경우와 동일한 사유에 의하여 취소할 수 있다.

Ⅲ. 구속취소(拘束取消)라 함은 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 법원이 직권 또는 검사․피고인․변호인, 피고인의 법정대리인, 배우자․직계친족․형제자매․호주등의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하는 제도를 말한다(형사소송법 제93조).

이러한 구속취소에 관한 결정을 함에는 보석의 경우와 마찬가지로 검사의 의견을 물어야 하는데 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 아니한때에는 구속취소에 대하여 동의한 것으로 간주하며, 구속 취소결정에 대하여는 검사는 즉시항고(卽時抗告)할 수 있다(제97조).

《판례》

①검사의 의견청취의 절차는 보석에 관한 결정의 본질적 부분이 되는 것은 아니므로, 설사 법원이 검사의 의견을 듣지 아니한 채 보석에 관한 결정을 하였다고 하더라도 그 결정이 적정한 이상, 절차상의 하자만을 들어 그 결정을 취소할 수는 없다(대법원 1997. 11. 27.자 97모88 결정).

②개정된 형사소송법 제97조제3항이 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가 형사소송법 제403조제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다(대법원 1997. 4. 18.자 97모26 결정).

③보석허가결정(保釋許可決定)에 대하여 검사(檢事)의 즉시항고(卽時抗告)를 허용하여 그 즉시항고(卽時抗告)에 대한 항고심(抗告審)의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정(保釋許可決定)이 부당하다는 검사(檢事)의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권(司法權)의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의(令狀主義)에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차(適法節次)의 원칙에 반하며, 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에도 위반된다

(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정).