Re:대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결-강학상의 '인가'에 속하는 행정처분에 있어서 기본행위의 효력을 다투면서

[운영자]

대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결

[재건축조합장등명의변경신청거부처분취소][공1996.2.1.(3),412]

【판시사항】

[1] 주택조합의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 자치구 구청장의 인가처분의 법적 성질

[2] 강학상의 '인가'에 속하는 행정처분에 있어서 기본행위의 효력을 다투면서 그 행정처분의 취소를 구하는 경우 소의 이익 유무

【판결요지】

[1] 주택조합의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 자치구 구청장의 인가처분은 종전의 조합장이 그 지위에서 물러나고 새로운 조합장이 그 지위에 취임함을 내용으로 하는 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 떠나 인가처분 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없다.

[2] 강학상의 '인가'에 속하는 행정처분에 있어서 인가처분 자체에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다 하여 그 기본행위의 효력에 관하여 다투는 경우에는 민사쟁송으로서 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】

[1] 주택건설촉진법 제44조 제1항, 주택건설촉진법시행령 제42조 제1항, 행정소송법 제2조[행정처분일반][2] 행정소송법 제2조[행정처분일반], 제12조

【참조판례】

[2] 대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결(공1987, 1472)
대법원 1991. 6. 14. 선고 90누1557 판결(공1991, 1939)
1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결(공1993하, 1576)
1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결(공1994하, 3002)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김학만)

【피고,피상고인】 서울특별시 강동구청장 (소송대리인 변호사 이상혁)

【피고보조참가인】 해바라기아파트재건축조합 (소송대리인 변호사 김문호)

【원심판결】 서울고등법원 1995. 4. 28. 선고 94구7807 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

직권으로 판단한다.

1. 주택조합의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 자치구 구청장의 인가처분은 종전의 조합장이 그 지위에서 물러나고 새로운 조합장이 그 지위에 취임함을 내용으로 하는 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 떠나 인가처분 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이므로, 인가처분 자체에 하자가 있다고 다투는 것이 아니라 기본행위에 하자가 있다 하여 그 기본행위의 효력에 관하여 다투는 경우에는 민사쟁송으로서 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소를 구하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다( 당원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결, 1991. 6. 14. 선고 90누1557 판결, 1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결, 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결 등 참조).

2. 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 원고는 서울 강동구 (주소 생략)에 있는 해바라기 아파트 20개동 610세대 소유자들에 의하여 설립된 해바라기 아파트 재건축조합(피고 보조참가인, 이하 참가인 조합이라고 한다)의 조합장이었는데, 소외인 등이 서울지방법원 동부지원으로부터 참가인 조합의 임시총회 소집허가를 받고 ( 92카합776), 1992. 12. 5. 임시총회 및 대의원회를 소집하여 대의원회에서는 조합장이던 원고를 불신임하고, 위 소외인을 새로운 조합장으로 선출하는 결의를 하고, 임시총회에서는 위 대의원회의 조합장에 대한 불신임 결의를 인준하는 결의를 한 후 1993. 1. 12. 피고로부터 새로 선출된 위 소외인으로의 조합장 명의변경 인가를 받게 되자, 원고는 위 같은 법원에 위 임시총회 및 대의원회결의의 무효확인청구의 소송을 제기하여( 93가합1549) 1993. 11. 11. 같은 법원으로부터 전부 승소판결을 선고받아 그 무렵 확정되었는바, 이에 원고가 1994. 1. 25. 피고에게 위 판결문을 첨부하여 참가인 조합의 조합장 명의변경의 인가신청을 하였으나, 피고는 같은 해 2. 14. 원고가 위 임시총회 및 대의원회의 결의와는 별도로 참가인 조합의 정관 제14조 제5항에 따라 해당 동 조합원들로부터 대의원 불신임을 당함으로써, 정관 제10조 제2항 소정의 조합장 선출의 전제요건인 대의원자격을 상실하였으므로, 위 조합장 불신임 및 신임 조합장 선출이 무효라고 하더라도 원고를 조합장으로 하는 명의변경은 불가하다는 사유로 이 사건 거부처분을 하였다는 것이고, 원고는 이에 대하여 조합장 선출의 전제요건인 대의원자격은 해당 동 조합원들로부터의 불신임 결의 외에 별도의 대의원회의 결의(인준)가 있어야 상실되는데도 원고에 대하여는 그러한 대의원회의 결의가 없었고, 또한 일단 조합장으로 선출되면 그 후 대의원자격이 상실되더라도 조합장의 자격이 자동적으로 소멸되는 것은 아니므로, 원고가 여전히 참가인 조합의 조합장의 지위에 있다고 주장하여 이 사건 거부처분의 취소를 구하고 있음이 기록상 명백하다.

그렇다면 원고가 이 사건 소로써 구하는 내용은 원고로부터 위 소외인으로 변경된 참가인 조합의 조합장 명의를 당초의 명의인 원고로 환원시키려는 것, 즉 피고가 부인하고 있는 참가인 조합에서의 원고의 조합장으로서의 지위를 다투는 것이라고 할 것이므로, 결국 이 사건 소는 인가처분 자체의 하자가 아닌 기본행위의 효력에 관하여 다투면서도 이에 관하여 민사소송 등의 방법을 취하지 아니한 채 바로 그에 대한 피고의 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 것으로서, 이는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 소구할 법률상의 이익이 없는 부적법한 것이라고 하지 아니할 수 없다.

3. 따라서 원심이 이 점을 간과한 채 본안에 들어가 심리하여 원고의 청구를 기각한 것은 위법하므로 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수