보류․ 유보

보류(保留)․유보(留保)   Ⅰ. 보류(保留)라 함은 현재에 처분(處分)하지 않고 장래의 대비하여 어떤 것을 일정기간 가지고 있는 것을 말한다.   행정절차법 제17조제4항 본문의 「행정청(行政廳)은 신청이 있는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류(保留) 또는 거부하거나 부당하게 되돌려 보내서는 아니되며, 신청을 접수한 경우에는 신청인에게 접수증을 주어야 한다」는 규정이 그 입법례이다.     Ⅱ. 유보(留保)에는 ①일반적으로 사용되는 유보(留保), ②국제법상 유보(留保), ③법률의 유보(留保)가 있다.   ⅰ) 일반적으로 유보(留保)라 함은 자기의 권리․의무․주장 등을 후일을 위하여 보류시켜 두는 것을 말한다. 예를 들면, 해제권의 유보․소유권의 유보․상고권의 유보 등이 있다.   ⅱ) 국제법상 유보(留保)라 함은 국가가 조약을 체결함에 있어서 조약당사국이 되기 위한 승낙의 1조건으로서 자국에 관하여 조약의 일정한 사항에 대하여 그 적용을 제한하기 위한 의사표시를 말한다.   외국인투자촉진법시행령 제5조제1항의 「법 제4조제3항의 규정에 의하여 외국인투자가 제한되는 업종과 제한의 내용은 경제협력개발기구에관한협약중 대한민국에대한경제협력개발기구에관한협약가입초청협정부속서 1(자본이동자유화규약에 대한 留保)의 직접투자 부문에서 비거주자에 의한 국내 직접투자의 유보(留保)내용과 양자간 또는 다자간 투자에 관한 협약의 부속서에 규정하는 유보내용의 범위를 고려하여 산업자원부장관이 주무부장관과 협의하여 고시하는 다음 각호의 사항으로 한다」는 규정이 그 입법례이다.   ⅲ) 법률(法律)의 유보(留保)라 함은 다의적 개념으로, 그것은 행정의 법적 구속, 즉 행정(行政)의 법률적합성(法律適合性)의 원칙(原則)과 관련하기도 하고, 기본권(基本權)의 제한과 관련된다.   ①행정의 법률적합성의 원칙으로서 법률유보(法律留保)란 「국가의 행정은 법적(法的) 근거(根據)를 갖고서 이루어져야 한다」는 것을 의미한다. 법률우위(法律優位)의 원칙은 소극적으로 기존법률의 침해를 금하는 것이나, 법률유보의 원칙은 적극적으로 행정기관이 행위를 할 수 있게 하는 법적 근거의 문제이다. 달리 말한다면 법률우위의 원칙은 법의 단계질서의 문제이지만, 법률유보의 원칙은 입법과 행정 사이의 권한의 문제이다. 법률우위의 원칙은 모든 행정영역에 적용되지만, 법률유보의 원칙은 적용범위에 관하여는 침해유보설(侵害留保說)․전부유보설(全部留保說)․중요사항유보설(重要事項留保說)․의회유보설(議會留保說) 등 다툼이 있다.   ②법률유보(法律留保)라 함은 기본권의 내용과 한계를 개별적으로 확정하는 것을 헌법규정이 입법자에게 위임하여 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있게 한 것으로서 기본권제한에 있어 가장 중요한 제한이다. 법률유보(法律留保)는 인권의 내용이나 그 보장의 방법 등의 상세한 것은 법률로 정하지 않으면 안된다는 의미의 규율유보(規律留保), 인권을 제약하는 경우에는 반드시 법률에 의하지 않으면 안된다는 제한유보(制限留保)가 있다.   현행헌법은 대부분의 개별적 법률유보조항을 없애면서 일반적 법률유보조항(一般的法律留保條項)을 두고 있다. 즉 헌법 제37조제2항은 「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률(法律)로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다」고 규정하고 있다. 헌법재판소는 이 규정을 기본권제한의 수권규정(授權規定)인 동시에 한계규정(限界規定)으로 보고 있다(헌법재판소 1989. 12. 22. 선고 88헌가13 결정). 이 법률유보조항에 따라 일정한 사유가 있는 경우에 법률로써만 제한할 수가 있는데, 이 때 기본권을 제한하는 법률은 국민의 대표기관인 국회가 제정하여야 하며, 이를 명령(命令)에 위임해서는 안된다. 즉 원칙적으로 기본권의 한계를 규정하는 것을 집행부의 재량행위에 위임해서는 안된다는 것이다.   이러한 일반적 법률유보조항 이외에도 개별적 기본권에 개별적 법률유보조항(個別的法律留保條項)을 둔 경우가 있는데, 이러한 것으로는 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하게 하고 있는 헌법 제23조제1항을 들 수 있으며, 죄형법정주의를 규정한 제12조․제13조 등을 들 수 있다.   ③지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다(지방자치법 제15조). 이를 법률유보의 원칙이라 한다. 이는 첫째, 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다(헌법 제12조제1항 후단)」즉 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하는 죄형법정주의(罪刑法定主義), 둘째, 「국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조제2항)」는 법률유보(法律留保)의 원칙(原則), 셋째, 「조세의 종목과 세율은 법률로 정한다(헌법 제59조)」는 조세법률주의(租稅法律主義) 등에 따른 것으로 우리 헌법규정상 당연하다 할 것이며, 지방자치법 제15조 본문의 「법령의 범위 안에서」의 내용을 이룬다고 할 것이다.   국민의 권리․의무에 관한 조례의 제정에 있어서 법률의 위임근거를 요구한 지방자치법 제15조의 위헌성 여부에 대하여 대법원은 「지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한․의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보의 원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결)」고 판결한 바 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례에 있어서 법률의 위임은, 조례도 선거에 의하여 구성되는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법(自主法)이니만큼, 일반적으로 국가의 행정기관이 제정하는 행정입법(行政立法)보다는 그 수권(授權)의 범위가 넓다고 보아야 할 것이고 따라서 지방자치단체의 입법재량의 폭도 비교적 넓다고 할 것이다.