당초처분과 변경처분, 그리고 소의 대상

[【행정법마법】심민]

심민 강사입니다.

항고소송의 대상(협의의 소익) - 「변경처분」

⑴ 문제점

행정기관이 이미 행한 처분을 그 후에 어떠한 사정으로 인하여 변경하는 경우에 그에 대해 불복하는 상대방 국민이 무엇을 소의 대상으로 삼아야 하는지 문제된다. 이것은 변경 처분이 당초 처분보다 ‘유리한 내용’으로 변경되었는지, 아니면 상대적으로 ‘불리한 내용’으로 변경되었는지에 따라 그 판단이 달라진다.

⑵ 유리한 변경처분

1) 의의

「유리한 변경 처분」은 당초 처분의 일부를 취소하는 것을 내용으로 하는 변경 처분을 말한다. 조세 부과처분, 보험료 부과처분 등의‘경정 처분’역시 변경처분의 일종으로 볼 수 있으며, 그 중 감액경정처분은 유리한 변경처분에 해당한다.

2) 학설

학설은 ① 당초 처분이 변경 처분에 흡수되어 변경 처분이 소의 대상이 된다고 보는 「흡수설」② 변경 처분이 당초 처분에 역으로 흡수되어 당초 처분이 소의 대상이 된다는 보는 「역흡수설」③ 당초 처분과 변경 처분은 서로 독립된 별개의 처분으로서 각각이 소의 대상이 된다고 보는 「병존설」이 대립한다.

3) 判例(역흡수설)

가. 감액경정처분 - 「당초 처분(과징금 부과처분: 17,820,000,000원), 경정 처분(과징금 부과처분: 14,369,000,000원)」

判例는 과징금 부과처분에서 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 처음의 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 처음의 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니며, 그 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다고 하여 다투는 경우 항고소송의 대상은 처음의 부과처분 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이고 감액처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니라고 판시하여(대판 2008.02.15, 2006두3957), 역흡수설의 입장을 취하는 것으로 보인다.

나. 금전부과처분 - 「당초 처분(부당이득금 징수처분: 10,800,000만원), 경정 처분(부당이득금 징수처분: 6,528,250원)」

判例는 행정청이 산업재해보상보험법에 의한 보험급여 수급자에 대하여 부당이득 징수결정을 한 후 징수결정의 하자를 이유로 징수금 액수를 감액하는 경우에 감액처분은 감액된 징수금 부분에 관해서만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 징수결정과 별개 독립의 징수금 결정처분이 아니라 그 실질은 처음 징수결정의 변경이고, 그에 의하여 징수금의 일부취소라는 징수의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로, 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투고자 하는 경우, 감액처분을 항고소송의 대상으로 할 수는 없고, 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 할 수 있을 뿐이라고 판시하여(대판 2012.09.27, 2011두27247), 역흡수설의 입장을 취하는 것으로 보인다.

다. 영업정지처분 - 「당초 처분(3월의 영업정지처분), 변경 처분(2월의 영업정지에 갈음하는, 560만원 과징금 부과처분)」

判例는 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경 처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경 처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경 처분은 아니라고 판시하여(대판 2007.04.27, 2004두9302), 역흡수설의 입장을 취한 것으로 보인다.

4) 검토(역흡수설)

생각건대, ① 동일한 처분사유에 따라 행해지는 것으로서 변경 처분은 당초 처분과 동질적인 처분에 해당한다는 점 ② 변경 처분에 의해 당초 처분이 일부취소 되고 변경된 내용의 당초처분으로 존재하게 된다는 점에서, 역흡수설이 타당하다.

⑶ 불리한 변경처분

1) 의의

「불리한 변경 처분」은 당초 처분을 취소하고 당초 처분과 불이익 변경부분을 포함하여 전체로서 행해지는 변경 처분을 말한다. 조세 부과처분, 보험료 부과처분등의‘경정처분’역시 변경처분의 일종으로 볼 수 있으며, 그 중 증액경정처분은 불리한 변경처분에 해당한다.

2) 학설

학설은 ① 당초 처분이 변경 처분에 흡수되어 변경 처분이 소의 대상이 된다고 보는「흡수설」② 변경 처분이 당초 처분에 역으로 흡수되어 당초 처분이 소의 대상이 된다는 보는「역흡수설」③ 당초 처분과 변경 처분은 서로 독립된 별개의 처분으로서 각각이 소의 대상이 된다고 보는「병존설」이 대립한다.

3) 判例(흡수설)

가. 국세기본법 제22조의2 以前

判例는 증액경정처분은 당초 처분과 증액되는 부분을 포함하여 전체로서 하나의 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이어서, 당초 처분은 증액경정처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하고 오직 증액경정처분만이 쟁송의 대상이 되어 납세의무자로서는 증액된 부분만이 아니라 당초 처분에서 확정된 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법 여부를 다툴 수 있는 것이라고 판시하여(대판 2004.02.13. 2002두9971), 흡수설의 입장을 취하는 것으로 보인다.

나. 국세기본법 제22조의2 以後

判例는 국세기본법 제22조의2 제1항은 “세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있고, 그 입법 취지가 증액경정처분이 있더라도 불복기간의 경과 등으로 확정된 당초 과세처분의 세액에 대한 불복은 제한하려는 데 있으며, 개개의 위법사유는 자기의 청구가 정당하다고 주장하는 공격방어방법에 불과하므로, 국세기본법 제22조의2의 시행 이후에도 당초 과세처분은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 잃게 된다고 보아야 할 것이고, 원칙적으로는 당초 과세처분의 불복기간의 경과 여부 등에 관계없이 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고, 납세의무자는 그 항고소송에서 당초 과세처분에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있으나(대판 2009.05.14, 2006두17390), 확정된 당초 과세처분의 세액에 대하여는 취소를 구할 수 없고 증액경정처분에 의하여 증액된 세액을 한도로 취소를 구할 수 있으므로, 증액경정처분의 취소를 구하는 소 중 당초 과세처분 세액의 취소를 구하는 부분은 부적법하다고 판시하여(대판 2011.04.14, 2008두22280), 흡수설의 입장을 취하는 것으로 보인다.

4) 검토(흡수설)

생각건대, ① 누락된 부분만 추가하는 것이 아니라 전체로서 하나의 새로운 결정을 다시 내리는 것으로서 변경처분은 당초 처분과 별개의 독립된 처분에 해당한다는 점 ② 변경 처분에 의해 당초 처분이 흡수되어 실효되고 오직 변경처분만 존재하게 된다는 점에서, 흡수설이 타당하다.

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"MAGIC 행정쟁송법(3판)"에 보면, 변경처분과 소의 대상에 관하여 위와 같이 적어놓고 있는데요.

행정청이 이미 행한 처분을 변경하는 경우의 소의 대상의 문제는 전반적인 기준은 아래와 같이 정리하시는 것이 좋을 듯합니다. 2015년 나온 판례에서 이 부분을 다시 한 번 정리하는 과정이 있었기 때문입니다.

대판 2015.11.19, 2015두295. 전원합의체

기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 그 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 되지만(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010두12224 판결 등 참조), 후속처분의 내용이 종전처분의 유효를 전제로 그 내용 중 일부만을 추가·철회·변경하는 것이고 그 추가·철회·변경된 부분이 그 내용과 성질상 나머지 부분과 불가분적인 것이 아닌 경우에는, 후속처분에도 불구하고 종전처분이 여전히 항고소송의 대상이 된다고 보아야 한다.

따라서 종전처분을 변경하는 내용의 후속처분이 있는 경우 법원으로서는, 후속처분의 내용이 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것인지, 후속처분에서 추가·철회·변경된 부분의 내용과 성질상 그 나머지 부분과 가분적인지 등을 살펴 항고소송의 대상이 되는 행정처분을 확정하여야 한다.

동대문구청장은 2012.11.14. 롯데쇼핑 주식회사, 주식회사 에브리데이리테일, 주식회사 이마트, 홈플러스 주식회사, 홈플러스스토어즈 주식회사(변경 전 상호: 홈플러스테스코 주식회사, 이하 같다)에 대하여 그들이 운영하는 서울특별시 동대문구 내 대형마트 및 준대규모점포의 영업제한 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 정하고(이하 ‘영업시간 제한 부분’이라 한다) 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는(이하 ‘의무휴업일 지정 부분’이라 한다) 내용의 처분을 한 사실, 위 처분의 취소를 구하는 소송이 계속 중이던 2014.08.25. 영업시간 제한 부분의 시간을 ‘오전 0시부터 오전 10시’까지로 변경하되, 의무휴업일은 종전과 동일하게 유지하는 내용의 처분(이하 ‘2014. 8. 25.자 처분’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 2014.08.25.자 처분은 종전처분 전체를 대체하거나 그 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용이 아니라, 의무휴업일 지정 부분을 그대로 유지한 채 영업시간 제한 부분만을 일부 변경하는 것으로서, 2014.08.25.자 처분에 따라 추가된 영업시간 제한 부분은 그 성질상 종전처분과 가분적인 것으로 여겨진다. 따라서 2014.08.25.자 처분으로 종전처분이 소멸하였다고 볼 수는 없고, 종전처분과 그 유효를 전제로 한 2014.08.25.자 처분이 병존하면서 위 원고들에 대한 규제 내용을 형성한다고 할 것이다.

그러므로 이와 다른 전제에서 2014.08.25.자 처분에 따라 종전처분이 소멸하여 그 효력을 다툴 법률상 이익이 없게 되었다는 취지의 피고 동대문구청장의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

※ 당초처분과 변경처분 -「소의 대상: 일반기준」

1. 당초처분 = 항고소송의 대상○

  ① 일부추가: 당초처분○[기산점○] → 변경처분○[기산점○] “병존(영업시간제한)”
  ② 일부철회: 당초처분○[기산점○] → 변경처분×[기산점×] “역흡수(감액경정)”
  ③ 일부변경: 당초처분○[기산점○] → 변경처분×[기산점×] “역흡수(변형된 과징금)”

2. 당초처분 = 항고소송의 대상×

  ④ 대체확정: 당초처분×[기산점○] → 변경처분○[기산점○] “흡수(증액경정)”
  ⑤ 중요변경: 당초처분×[기산점×] → 변경처분○[기산점○] “소멸(행정게획 등)”

※ 당초처분과 변경처분 -「소의 대상: 유리한 변경과 불리한 변경」

1. 유리한 변경

  ① 원칙: 당초처분○[기산점○] → 변경처분×[기산점×] “역흡수(감액경정)”
  ② 예외: 당초처분×[기산점×] → 변경처분○[기산점○] “흡수(가행정행위)”  【공정거래법 제22조의2①】

2. 불리한 변경

  ① 원칙: 당초처분○[기산점○] → 변경처분○[기산점○] “병존(영업시간제한)”
  ② 예외: 당초처분×[기산점○] → 변경처분○[기산점○] “흡수(증액경정)”    【국세기본법 제22조의2①】

[두루루]

정말 감사합니다^^ 그런데 제가 정리하다가 이해가 안되는 부분이 있습니다. 1.후속처분이 종전처분 완전히 대체 또는 주요부분 실질적 변경 -> 후속처분에 소제기 2. 후속처분이 종전처분 일부 추가 철회 변경, 내용상 가분적이면-> 종전처분에 소제기. 이렇게 정리가 되는데 영업시간제한의 경우 종전과 후속 처분이 병존한다면 둘 다 소 대상으로 삼을 수 있다는 건가요? 흠.. 판례가 병존한다고 하니까 그냥 받아들이면 되는건가요?

[【행정법마법】심민]

영업시간제한처분 사건을 가지고 보면, 당초처분이 나오고 그 후에 행정청이 영업시간 제한범위를 확대하는 변경처분을 하였지요. 이런 경우에는 당초처분에 대한 소송을 제기하여 그것을 취소시키면, 확대된 범위 역시 함께 제거가 되므로, 이런 경우에는 당초처분에 대한 소송을 제기하여야 합니다. 그러나, 행정청이 처분을 변경하는 시기에 따라, 이미 당초처분이 제소기간이 도과되어 불복이 불가능한 상황에서는, 확대된 부분이라도 제거를 해야 할 필요가 생기는데요. 이 때는 당초처분에 대한 소제기가 불가하므로, 변경처분에 대해 소를 제기해야 합니다. 물론, 이 때는 확대된 부분만 제거됩니다.

[두루루]

또 흡수(증액경정)의 경우 당초처분이 아닌 변경처분이 소의 대상이 됨에도 당초처분에도 기산점을 두고 있는 이유?는 무엇인가요? 판례에 따르면 증액된 부분만이 아니라 당초 처분에서 확정된 과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴 수 있다고 하는데 확정된 당초처분은 당초처분 기산점을 기준으로, 증액된 부분은 증액경정처분 기산점을 기준으로 따로 기산하는 건가요?

[【행정법마법】심민]

당초처분과 증액경정처분 역시 위 영업시간제한처분의 경우와 마찬가지로 불리한 변경에 해당한다고 볼 수 있습니다. 그러나 판례는 증액경정처분의 경우에는 당초처분에 대한 쟁송제기를 제한시키고, 오직 증액경정처분에 대해서만 쟁송제기가 가능하며, 이러한 증액경정처분 안에는 당초처분의 과세부분이 포함되어 있으므로, 증액경정처분에 대한 쟁송절차에서 당초처분의 위법역시 다툴 수 있다고 볼 것이나, 당초처분이 이미 쟁송제기기간을 도과하여 확정된 경우에는 그러하지 아니하다고 보았습니다. 이것은 일반적인 불리한 변경의 경우와 다른 접근이라고 볼 것인데요. 그 이유는 국세기본법 제22조의2 규정 때문에 그런 것입니다.

[두루루]

우와~~!! 감사합니다 ^^ 점심식사는 하신거죠? 몸 잘 챙기세요~^^

[【행정법마법】심민]

이럴수가... 제 점심까지 챙겨주셔서 감사합니다. ^^