2013년 8월 29일 선고 헌법재판소 판례

[유기용(법3)]

8월 29일 선고 헌법재판소 판례

안녕하세요. 반갑습니다.

비로 인해 더위가 한풀 꺾인 듯합니다. 아침 저녁으로는 시원한 바람이 불어 벌써 여름이 지났구나 하는 생각이 드네요.

서울시 시험이 일주일을 남겨두었습니다. 서울시 시험에 응시하시는 분들은 마지막 순간까지 집중하여 좋은 결과 얻으시길 기원합니다.

8월 헌재 판례가 나왔습니다. 유심히 봐야할 판례들이 몇개 있습니다. 잘 정리하시길 바랍니다.

보내드리는 내용은 채한태닷컴(www.chaehantae.com)이나 채한태헌법교실(cafe.daum.net/cht016)에서 한글파일로 다운받아 보실 수 있습니다.

항상 건강 조심하시고, 합격을 기원합니다.

채한태박사 배상

◈ 약사법 제95조 제1항 제8호 위헌제청(헌재 2013.8.29, 2011헌가19) : 합헌

보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 위반한 경우 형사처벌하는 것은 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우에는, 죄형법정주의 원칙상 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있을 것이 요구되고, 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일지 예측할 수 있도록 그 구성요건이 구체적으로 규정되어야 한다.

위임입법의 필요성을 보면, 의약품 등의 유통 및 판매에 있어서는 약국개설자 등이 의약품의 제조업자 등으로부터 의약품을 구매하는 경우와 약국개설자 등이 일반 소비자에 대하여 의약품을 조제하여 판매하는 경우 등 다양한 행위형태가 포함되고, 그 거래 당사자에 따라 준수사항의 내용이 달라질 수 있다. 그런데 법에서 이러한 경우를 모두 포괄하는 준수사항을 획일적으로 정하는 데는 한계가 있고, 약국개설자 등의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다.

그러므로 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수할 세부적 의무를 정하여 변화에 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 상황에 맞게 반영하여야 할 필요성이 인정된다.

위임범위의 예측가능성을 보면, 심판대상조항은 ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이라고 규정하여 하위법령에 규정될 내용의 기준을 정하고 있다. 또한 약사법과 심판대상조항의 입법목적, 약사의 주의의무와 준수사항을 규정한 구약사법 각 관련조항의 내용, 심판대상조항의 수범자가 전문자격을 갖춘 약국개설자 등이라는 점에 비추어 보면, 하위법령에 규정될 준수사항의 주된 내용은 ‘의약품을 적정하게 공급·판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

따라서 심판대상조항은 죄형법정주의나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.

◈ 구 소득세법 제81조 제3항 위헌제청(헌재 2013.8.29, 2011헌가27) : 합헌

종합소득세의 납부의무 위반에 대하여 미납기간을 고려하지 않고 일률적으로 미납세액의 100분의 10에 해당하는 가산세를 부과하도록 한 것은, 종합소득세의 성실납부의무의 위반 정도에 비추어 그에 대한 제재가 적정한 비례관계에 있지 않게 됨으로써 납세의무자의 재산권이 침해되거나, 서로 다른 경우를 합리적 이유 없이 같게 취급한다고 볼 수는 없다.

(1) 소득세의 납부불성실가산세율은 그 성실납부의무의 위반 정도에 비추어 적정한 비례관계에 있어야 하지만, 납부불성실가산세는 미납기간 동안의 이익을 박탈한다는 목적과 함께 조세의 성실납부의무의 이행을 확보하고 그 불이행을 미연에 방지한다는 목적도 있으므로, 입법자는 조세납부의무의 성실한 이행을 강제하기 위하여 미납기간이 단기인 경우에도 제재로서 의미를 가지는 최소한의 비율에 의한 가산세를 부과하도록 할 수 있다. 납부불성실 가산세에 관한 헌법재판소의 판례와 가산세 감면사유 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 따른 미납세액의 100분의 10이라는 가산세율은, 미납기간의 장단과 무관하게 소득세의 납부의무 이행을 확보하고 그 불이행을 미연에 방지하는 데 필요한 최소한의 제재 수준을 벗어났다고 보기 어렵다. 입법자는 이러한 최소한의 제재만을 정하고 이를 상회하는 가산세율을 정하지 않음으로써 단지 가산세가 가지는 제재적 기능의 최소한만을 확보하고자 하였다고 볼 수 있으므로, 미납기간의 장단을 고려하지 않았다는 이유만으로 이 사건 법률조항이 비례원칙에 반하여 납세의무자의 재산권을 침해하지는 아니한다.

(2) 이 사건 법률조항이 종합소득세의 납부불성실가산세율을 일률적으로 미납세액의 100분의 10으로 설정한 것은, 가산세제도를 형성하는 입법재량에 따라 단지 가산세의 제재적 기능의 최소한만을 확보하고자 한 데에 따른 것이다. 그러므로 미납기간이 장기화될 경우 더 높은 세율로 가산세를 부담하도록 하지 않았다고 하여, 소득세의 납부의무를 불이행한 사람들에 대한 제재의 수준을 설정함에 있어 서로 다른 경우를 합리적 이유 없이 같게 취급한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

◈ 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 등 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2010헌바354) : 위헌,합헌

① ‘직무와 관련 없는 과실로 인한 경우’ 및 ‘소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우’를 제외하고 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우, 퇴직급여 등을 감액하도록 규정한 공무원연금법 조항은 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않으며, 평등원칙에 위배되지 않는다.

② 2009. 12. 31. 개정된 이 사건 감액조항을 2009. 1. 1.까지 소급하여 적용하도록 규정한 공무원연금법 부칙 조항은 소급입법금지원칙에 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.

1. 이 사건 감액조항

(1) 헌법재판소는 2005헌바33 사건에서 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호가 공무원의 ‘신분이나 직무상 의무’와 관련이 없는 범죄의 경우에 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직공무원들의 기본권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 내린 바 있고, 이 사건 감액조항은 그에 따른 개선입법이다. 공무원의 직무와 관련이 없는 범죄라 할지라도 고의범의 경우에는 공무원의 법령준수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등을 위반하는 것으로 볼 수 있으므로 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 감액조항은 위 헌법불합치결정의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다.

(2) 이 사건 감액조항은 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직 중 성실히 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 이러한 입법목적은 정당하고, 이 사건 감액조항은 입법목적 달성을 위한 상당한 수단이다. 또한 이 사건 감액조항은 퇴직급여 등의 감액사유에서 ‘직무와 관련 없는 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우’ 및 ‘소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우’를 제외하고, 이러한 범죄행위로 인하여 그 결과 ‘금고 이상의 형을 받은 경우’로 한정하는 등 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 감액사유에 해당하는 범죄를 가능한 유형화하여 규정한 것으로 볼 수 있다. 감액의 범위도 국가 또는 지방자치단체의 부담 부분을 넘지 않도록 한 점 등을 고려하면 침해의 최소성도 충족하였다.

청구인들은 퇴직급여의 일부가 감액되는 사익의 침해를 받지만, 이는 결국 공무원 자신이 저지른 범죄에서 비롯된 것인 점, 공무원 개개인이나 공직에 대한 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 결코 적지 않은 점, 특히 이 사건 감액조항은 구법조항보다 감액사유를 더욱 한정하여 침해되는 사익을 최소화하고자 하였다는 점에서 법익의 균형성도 인정된다.

따라서 이 사건 감액조항은 청구인들의 재산권과 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 아니한다.

(3) 공무원연금제도가 국민연금이나 법정퇴직금과 기본적인 차이가 있는 점, 공무원은 일정한 법령준수 및 충실의무 등을 지고 있는 점, 심판대상조항은 구법조항과 달리 공무원 신분이나 직무와 관련 없는 과실범의 경우에는 감액 사유에서 제외하고, 감액의 수준도 국가부담분만큼의 급여에 불과하며, 공무원범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하는 데 그 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 감액조항이 공무원을 국민연금법상 사업장가입자나 근로기준법상 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별적 취급을 하고 있다고 단정할 수 없으므로 이 사건 감액조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

2. 이 사건 부칙조항

(1) 이 사건에서 청구인들은 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 공무원 퇴직연금을 아무런 제한 없이 지급받고 있다가, 이 사건 부칙조항으로 인하여 2009년도에 지급받은 퇴직급여액의 2분의 1에 대한 환수처분을 받게 되었는바, 이 사건 부칙조항은 이미 이행기가 도래하여 청구인들이 퇴직연금을 모두 수령한 부분에 까지 사후적으로 소급하여 적용되는 것으로서 헌법 제13조 제2항에 의하여 원칙적으로 금지되는 이미 완성된 사실·법률관계를 규율하는 소급입법에 해당한다.

(2) 소급입법이 예외적으로 허용되기 위해서는 소급입법을 허용할 수밖에 없는 중대한 공익상의 이유가 인정되어야 하며, 예외사유에 해당하는지 여부는 매우 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 헌법재판소의 위 헌법불합치결정에 따라 개선입법이 이루어질 것이 미리 예정되어 있기는 하였으나 그 결정이 내려진 2007. 3. 29.부터 잠정적용시한인 2008. 12. 31.까지 사이에 상당한 시간적 여유가 있었는데도 국회에서 개선입법이 이루어지지 아니하였다. 그에 따라 청구인들이 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 퇴직연금을 전부 지급받았는데 이는 전적으로 또는 상당부분 국회가 개선입법을 하지 않은 것에 기인하는 것이다. 이 점에 관하여 청구인들에게 어떠한 잘못이나 책임이 있는 것이 아닌데도 퇴직연금 등을 다시 환수하는 것은 국가기관의 잘못으로 인한 법집행의 책임을 퇴직공무원들에게 전가시키는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 청구인들이 뒤늦게 개정된 공무원연금법에서 이 사건 부칙조항을 두어 소급적으로 환수할 것까지는 예상하지 못하였다고 볼 수 있고, 소급적으로 환수당하지 않을 것에 대한 신뢰이익이 적다고 할 수도 없다.

(3) 한편 이 사건 부칙조항으로 달성하려는 공무원범죄의 예방, 공무원의 성실 근무 유도, 공무원에 대한 국민의 신뢰 제고, 제재의 실효성 확보 등은 범죄를 저지른 공무원을 당연퇴직시키거나, 장래 지급될 퇴직연금을 감액하는 방법으로 충분히 달성할 수 있고, 이 사건 부칙조항으로 보전되는 공무원연금의 재정규모도 그리 크지 않을 것으로 보이는 한편, 오히려 헌법재판소가 잠정적용의 시한을 정하여 내린 헌법불합치결정에 대한 입법자의 입법개선의무의 준수, 신속한 입법절차를 통한 법률관계의 안정 등은 중요한 공익상의 사유라고 볼 수 있다. 또한 이 점에 대한 신뢰는 사법기관과 입법기관 전체에 대한 객관적인 신뢰라는 면에서, 신뢰보호의 요청이 공익상의 사유에 우선한다고 볼 수 있다.

(4) 따라서 이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제2항에서 금지하는 소급입법에 해당하며 예외적으로 소급입법이 허용되는 경우에도 해당하지 아니하므로, 소급입법금지원칙에 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.

◈ 형법 제243조 등 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2011헌바176) : 합헌

음란물건의 판매 및 판매목적 소지를 처벌하는 형법 규정은 성기구 판매자의 직업수행의 자유 및 소비자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다.

(1) 음란 개념이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부

헌법재판소는 음란개념에 대하여 “표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적 가치 등을 지니지 아니하는 것을 뜻한다”라고 하여 여러차례 음란 개념에 대하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 왔음

이 사건 법률조항의 경우에도 음란 개념이 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있어 명확성 원칙에 위배되지 않음

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

음란한 물건으로부터 사회 일반의 건전한 성풍속 내지 성도덕을 보호하고 사회적 혐오감과 불쾌감 유발을 방지하기 위하여 음란한 물건의 판매 및 판매 목적 소지행위를 금지시킬 필요성이 있으므로 입법목적이 정당하고, 수단의 적절성이 인정됨

헌재와 대법원의 해석상 음란개념은 매우 엄격하게 인정되고 있고, 이 사건 법률조항은 ‘영리’를 위한 음란한 물건 판매 행위 및 판매 목적 소지행위만을 규율하고 있을 뿐 판매 목적이 없는 음란한 물건의 단순 소지 등의 행위까지 금지하는 것이 아님

성기구라고 하여 무차별적으로 판매 등이 금지되는 것이 아니라 그 형상이나 색깔, 재질 등을 살펴 형상 자체의 자극과 표현의 노골성을 이유로 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡함으로써 음란한 물건으로 인정되는 예외적인 경우에만 판매 등이 금지되고, 그러한 성기구를 소비자가 구입하지 못하게 될 뿐 음란성이 인정되지 아니하는 성기구 일반의 판매 또는 소지가 금지되는 것은 아닌 점, 이처럼 예외적으로 금지되는 성기구를 일반적으로 유형화하기 어려워 개별 사안에서 판단할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유 및 성기구 사용자의 사생활의 비밀과 자유를 과도하게 제한하여 침해최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵고, 법익의 균형성도 인정됨

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니함

◈ 형사소송법 제295조 등 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2011헌바253) : 각하,합헌

① 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대한 이의신청이 재판절차라고 할 수 없다.

② 공판조서의 기재에 절대적 증명력을 부여하는 것은 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

③ 법원은 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 규정하여 증거신청에 대하여 법원의 재량에 의하여 증거채택 여부를 결정할 수 있도록 한 것은, 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

④ 형법상 무고죄 조항은 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

1. 형사소송법 제56조의2 제1항에 대한 판단

형사소송법 제56조의2 제1항은 소송당사자가 공판정에서의 심리에 대한 속기, 녹음 등을 신청할 수 있도록 함과 동시에 법원이 직권으로 이를 명할 수 있도록 한 것일 뿐, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 결론 등에 영향을 미친다고 할 수 없으므로 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

2. 법원조직법 제59조 중 ‘소송당사자의 녹음행위’에 관한 부분에 대한 판단

위 법률조항에 의한 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대한 이의신청이 재판절차라고 할 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 법원조직법 제61조 제1항에 대한 판단

청구인 김OO이 당해사건에서 감치 또는 과태료의 재판을 받았다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 형사소송법 제56조에 대한 판단

헌법재판소는 2012. 4. 24. 2010헌바379 결정에서 공판조서의 기재에 절대적 증명력을 부여하는 위 법률조항이 재판을 받을 권리를 침해하지 아니하고, 평등원칙에 위반되지 아니한다는 취지로 합헌결정을 하였고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이 없으므로 선례의 태도를 이 사건에서도 유지한다.

5. 형사소송법 제295조, 제296조 제2항에 대한 판단

증거신청에 대하여 법원의 재량에 의하여 증거채택 여부를 결정할 수 있도록 한 것은, 소송절차의 신속·원활한 진행을 도모하고 부당한 결론이 도출되는 것을 방지하기 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.

법원의 증거채택 여부에 관한 재량에도 내재적 한계가 있고, 법원이 당사자가 신청하는 모든 증거를 조사하는 경우 재판의 불필요한 지연, 인적·물적 자원의 낭비 등을 피할 수 없으며, 이의신청 내지 종국재판에 대한 상소로써 불복할 수 있고, 재판청구권에 대하여 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되는 점 등을 고려하면, 위 법률조항들은 침해의 최소성을 갖추었으며, 신속·공정한 재판실현이라는 공익에 비하여 당사자가 입는 불이익이 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정되므로, 위 법률조항들은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.

6. 형법 제156조에 대한 판단

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

형법 제156조의 문언적 의미, 관련 규정, 법원의 해석 등을 종합적으로 고려할 때 ‘징계처분’이란 공법상의 감독관계에 기초하여 법령에 따라 직무상의 질서유지를 위하여 피감독자에게 부과되는 제재를 뜻하고, ‘공무소 또는 공무원’이란 모든 공무소 또는 공무원이 아니라 신고내용이 되는 형사처분·징계처분을 취급할 수 있는 해당관서 또는 그 소속공무원을 의미함을 충분히 예측할 수 있다. 허위의 사실이라는 점에 대한 인식의 정도 역시 형법 전체의 관점, 처벌의 필요성, 무고죄의 입법취지에 비추어 반드시 확정적일 것을 요한다고 볼 수 없음을 예측할 수 있으므로, 위 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙, 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

헌법재판소는 2012. 7. 26. 2011헌바268 결정에서 위 조항이 신고사실이 허위라는 점을 미필적으로 인식하는 경우까지 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 판시한 바 있고, 이와 달리 판단해야 할 사정변경이 없으므로 선례의 태도를 이 사건에서도 유지한다.

◈ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2011헌바364) : 합헌

뇌물수수에 이르지 않고 뇌물요구에 그쳤다고 하더라도 그 요구액이 1억 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정한 것은 책임과 형벌간의 비례원칙이나, 형벌체계상의 균형성에 위배되지 않는다.

1. 선례의 원용

헌법재판소는 1995. 4. 20. 93헌바40 결정(판례집 7-1, 539) 이래 계속하여 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단하여 왔는바(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바91; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌바118; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35; 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등), 그 이유를 요약하면 다음과 같다.

법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이다.

뇌물죄가 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성을 보호법익으로 하는 것으로 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 수뢰액의 다과를 뇌물죄 경중을 가리는 가장 중요한 기준으로 삼은 것은 합리적 이유가 있다.

입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓아 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하더라도 법관의 양형재량의 범위를 과도하게 제한하였다고 보기 어렵다.

위와 같은 헌법재판소의 판시는, 이를 변경할 만한 새로운 사정이 없고 그대로 타당하므로 이를 원용한다.

2. 청구인의 기타 주장에 대한 판단

청구인은 뇌물요구는 사실상 뇌물수수죄의 예비 또는 미수에 해당하는 것으로 죄질이나 가벌성이 미약하다고 주장하나, 뇌물죄의 보호법익은 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이므로 공무원이 금원을 현실적으로 수수하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 뇌물을 수수함에 있어 언제나 뇌물의 요구가 수반되는 것은 아니므로 뇌물요구를 뇌물수수의 미수행위에 불과하다고 보기 어렵고, 공무원이 나서서 뇌물을 요구하는 행위의 불법성이 단순히 공여자가 제공하는 뇌물을 수수하는 행위의 불법성보다 반드시 가볍다고 볼 수 없다.

일반적으로 뇌물을 요구한 액수가 많을수록 요구자의 공무와 증뢰자의 업무 사이의 연관성이나 잠재된 이권의 실현가능성 등이 커지고 궁극적으로는 국가와 사회에 미치는 병폐와 피해가 심화될 수 있으므로, 뇌물로서 요구한 액수가 형벌의 범위를 정하는 데 중요한 기준이 될 수 있다.

이 사건 법률조항이 형법상 뇌물죄와 달리 그 뇌물이 현재 담당하고 있는 직무에 관한 것인지 또는 그 뇌물로 인한 부정처사가 있었는지 여부를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있으나, 이는 “1억 원” 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 국가기능의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해는 이미 심각하게 이루어졌다는 입법자의 판단에 근거한 것으로 이러한 판단이 잘못된 것이라고 보기는 어렵다.

◈ 구 고용보험법 제35조 제1항 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2011헌바390) : 위헌

노동부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용안정·직업능력개발 사업의 지원을 받은 자 또는 받으려는 자에게 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지원을 제한하거나 이미 지원된 것의 반환을 명하도록 규정한 구 고용보험법 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다.

이 사건 법률조항에서는 지원금의 부당수령자에 대한 제재의 목적으로 ‘이미 지원된 것의 반환’과는 별도로 ‘지원을 제한’하도록 하고 있는데, 이러한 지원 제한에 대하여는 제한의 범위나 기간 등에 관하여 기본적 사항도 법률에 규정하지 아니한 채 이를 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있다. 그리하여 구 고용보험법의 목적과 규정내용, 고용안정·직업능력개발사업의 취지, 지원금의 종류 및 내용 등을 체계적·유기적으로 종합하여 살펴보아도 일반인으로 하여금 어떤 방식으로, 어느 기간이나 정도의 범위에서 지원금의 지급이 제한되고 그 지급제한기간 동안 지원받은 금액 중 얼마까지 반환하여야 하는지 그 대강의 내용을 법률에서 전혀 예측할 수 없도록 하고 있어 포괄위임금지원칙에 위반된다.

◈ 형사소송법 제194조의4 제1항 위헌소원(헌재 2013.8.29, 2012헌바168) : 합헌

무죄의 확정판결을 받은 피고인이 형사재판과정에서 지출한 변호인에 대한 보수를 국선변호인의 보수를 기준으로 보상하도록 규정한 것은 재판청구권을 침해하지 않는다.

이 사건 법률조항은 무제한적인 비용보상으로 인한 국가의 지나친 재정부담을 방지하고, 비용보상제도를 신속하고 안정적으로 운영하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 수단의 적절성도 인정된다. 또한 형사비용보상은 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 대하여 형사사법기관의 귀책사유를 따지지 않고 보상을 하는 것으로, 사법기관의 귀책사유가 있는 경우에는 국가배상청구 등을 통하여 배상받을 수 있으며, 형사비용보상에서는 민사소송에서의 ‘소송목적의 값’과 같은 비용 상환기준을 제시하기가 어렵고, 국선변호인의 보수는 사안의 난이·수행직무의 내용 등을 참작하여 증액될 수도 있으므로 이 사건 법률조항은 침해최소성 및 법익균형성의 원칙에 반하지 않는다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

◈ 농업협동조합법제46조 제4항 제3호위헌확인(헌재 2013.8.29, 2010헌마562) : 위헌

① 농협 및 축협은 농업인·축산업인이 자율적으로 결성한 조합으로서 국가의 관여가 최대한 배제되어야 할 사경제주체에 해당한다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들에 의한 기본권 제한이 과잉금지원칙에 위배되는 것인지 여부에 관하여는 엄격한 심사가 요구된다.

② 농협 및 축협 조합장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 이사가 그 직무를 대행하도록 규정한 것은 조합장의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하는 것이다.

1. 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

이 사건 법률조항들은 조합장에 대한 유죄의 형이 확정되기 이전임에도 직무정지라는 불이익을 가하는 것이어서 무죄추정의 원칙에 위반될 여지가 있고, 농협 및 축협은 농업인·축산업인이 자율적으로 결성한 조합으로서 국가의 관여가 최대한 배제되어야 할 사경제주체에 해당한다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들에 의한 기본권 제한이 과잉금지원칙에 위배되는 것인지 여부에 관하여는 엄격한 심사가 요구된다.

그런데 조합장에 대한 조합원 내지 일반의 공공의 신뢰는, 금고 이상의 형 선고라는 판결이 내려지기 전이라도 수사나 공소제기 및 그에 따른 언론보도에 의하여 상실될 수도 있고, 경영상 잘못된 사업의 추진이나 정치적 실책, 비윤리적 사생활 등 이유로도 상실될 수 있는 점, 이 사건 법률조항들에 의하지 아니하더라도 조합원 등은 직무집행정지가처분을 신청하여 잠정적으로 조합장의 직무집행을 정지시킴으로써 조합의 현저한 손해나 원활한 운영에 대한 위험 방지를 도모할 수 있는 방법이 존재하는 점, 재판에서 금고 이상의 형을 선고받더라도 불구속상태에 있는 이상, 조합장이 물리적으로 부재하는 것은 아니기 때문에 반드시 조합의 원활한 운영을 위해 그 직무에서 배제되어야 할 당위성을 발견하기 힘든 점 등에 비추어 보면, 조합장이 ‘금고 이상의 형을 선고받은 경우’에 다른 추가적 요건 없이 곧바로 그 직무에서 배제시키는 것은 조합원이나 일반의 공공의 신뢰 및 직무전념성을 확보하기 위하여 반드시 필요한 최선의 방안이라고 보기 어렵다.

이 사건 법률조항들의 입법목적을 달성하기 위하여 직무정지라는 불이익을 가한다고 하더라도 그 사유는 형이 확정될 때까지 기다릴 수 없을 정도로 조합장 직무의 원활한 운영에 대한 ‘구체적인’ 위험을 야기할 것이 명백히 예상되는 범죄 등으로 한정되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 조합장이 범한 범죄가 조합장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 직무와 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부, 범죄의 유형과 죄질이 조합장의 직무를 수행할 수 없을 정도로 공공의 신뢰를 중차대하게 훼손하는지 여부 등을 고려하지 아니하고, 단순히 금고 이상의 형을 선고받은 모든 범죄로 그 적용대상을 무한정 확대함으로써 기본권의 최소 침해성 원칙을 위반하였다.

형사재판은 피고인의 행위에 대한 유·무죄를 가리고 죄책의 정도에 따라 합당한 형을 부과하는 제도일 뿐, 조합장에 대한 직무정지의 필요성을 심리하지 않는다는 점에 비추어 볼 때, 금고 이상의 형을 선고한 형사판결에 전적으로 의존하여 직무정지라는 제재를 가하고 있는 점 역시 필요 최소한의 범위를 넘어선 기본권 제한에 해당한다.

이 사건 법률조항들에 의하여 달성하려는 공익은 모호한 반면, 금고 이상의 형이 선고되었다는 이유만으로 형의 확정이라는 불확정한 시기까지 직무수행을 정지 당하는 조합장의 불이익은 실질적이고 현존하는 기본권 침해로서 위와 같은 공익보다 결코 작다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 법익균형성 요건도 충족하지 못하였다.

2. 이 사건 법률조항들은 청구인들의 평등권도 침해한다.

직위의 공공성이나 그 직무에 대한 국민의 신뢰가 조합장과 비교할 수 없이 높은 국회의원이나 지방자치단체의 장 등의 공직자들에게는 금고 이상의 형이 선고되었다는 사실만으로 그 직무를 정지시키는 규정이 존재하지 아니한다. 반면, 위 공직자들보다 직무정지의 필요성이 훨씬 낮고, 경우에 따라서는 민사상의 가처분 제도에 의하여 직무집행정지도 가능한 농협·축협 조합장에 대하여, 금고 이상의 형이 선고되었다는 이유로 곧바로 직무정지라는 제재를 가하는 것은 합리적인 차별이라고 볼 수 없다.

사법인의 임원이면서도 금융기관에 준하는 공공성과 청렴성이 확보되어야 한다는 측면에서 농협 및 축협 조합장의 경우와 본질적으로 동일한 수산업협동조합 조합장, 신용협동조합 이사장, 중소기업협동조합 이사장 등의 경우에는 이 사건 법률조항들과 같은 직무정지조항이 없는바, 이 사건 법률조항들은 농협 및 축협의 조합장에게만 금고 이상의 형이 선고되었다는 사실만으로 직무정지라는 제재를 가하고 있으므로, 이는 자의적인 차별로써 청구인들의 평등권을 침해한다.

◈ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조 등 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2011헌마122) : 헌법불합치, 각하

미결수용자의 변호인 접견이 아닌 한 수용자의 접견은 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 하도록 하고 규정한 것은, 형사사건이 아닌 민사, 행정, 헌법소송 등 법률적 분쟁과 관련하여 변호사의 도움을 받는 경우에도 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견을 하게 되어, 변호사로부터 효율적인 재판준비 도움을 받는 것을 방해하여 수용자의 재판청구권을 침해한다.

1. 이 사건 녹음·녹화조항(형집행법 제41조 제2항, 제3항, 시행령 제62조)

형집행법 제41조 제2항, 제3항, 시행령 제62조에 대한 심판청구는 그 조항에 의하여 자유의 제한 등 법적 효과가 생긴다고 하기보다는 그 조항에 근거한 교도소장의 녹음, 녹화 등 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 청구인의 기본권 침해 문제가 발생한다고 보이므로 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

2. 이 사건 접견조항(형집행법 시행령 제58조 제4항)

(1) 형집행법 시행령 제58조 제4항에 따르면 수용자가 형사사건이 아닌 민사, 행정, 헌법소송 등 법률적 분쟁과 관련하여 변호사의 도움을 받는 경우에는 원칙적으로 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견을 해야 한다. 그 결과 수용자는 효율적인 재판준비를 하는 것이 곤란하게 되고, 특히 교정시설 내에서의 처우에 대하여 국가 등을 상대로 소송을 하는 경우에는 소송의 상대방에게 소송자료를 그대로 노출하게 되어 무기대등의 원칙을 훼손할 수 있다. 변호사 직무의 공공성, 윤리성 및 사회적 책임성은 변호사 접견권을 이용한 증거인멸, 도주 및 마약 등 금지물품 반입 시도 등의 우려를 최소화시킬 수 있으며, 변호사접견이라 하더라도 교정시설의 질서 등을 해할 우려가 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외를 두도록 한다면 악용될 가능성도 방지할 수 있다. 따라서 형집행법 시행령 제58조 제4항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 지나치게 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다.

(2) 다만, 위 조항의 효력을 즉시 상실시킬 경우 수용자 일반을 접촉차단시설이 설치된 장소에서 접견하게 하는 장소 제한의 일반적 근거조항 및 미결수용자가 변호인을 접견하는 경우의 예외 근거조항마저 없어지게 되어 법적 안정성에서 문제가 있을 수 있으므로, 행정입법자가 함헌적인 내용으로 위 조항을 개정할 때가지 계속 조속하게 할 필요가 있다. 행정입법자는 늦어도 2014. 7. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 조항은 2014. 8. 1.부터 그 효력을 상실한다.

◈ 형법 부칙 제2항 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2011헌마408) : 기각

무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’ 형 집행 경과로 강화한 개정 형법 제72조 제1항을, 형법 개정 당시에 이미 수용 중인 무기수에게도 적용하는 형법 부칙 조항은, 신체의 자유를 침해하지 않는다.

(1) 어떤 수형자가 형법 제72조 제1항에 규정된 형의 집행을 경과한 기간이라는 요건을 갖추었다고 하더라도 그것만으로 교정당국에 대하여 가석방을 요구할 권리를 취득하거나 교정당국이 가석방을 하여야 할 법률상의 의무를 부담하는 것이 아니다.

그러한 점에서 무기징역형의 집행을 받는 자가 10년간 수용되어 있으면 가석방 적격심사 대상자로 선정될 수 있었던 구 형법 제72조 제1항에 대한 청구인의 신뢰를 헌법상 권리로 보호할 필요성이 크다고 보기 어렵다.

(2) 반면 구 형법 제72조 제1항에 대해서는 무기수의 가석방에 필요한 10년이라는 기간은 지나치게 짧고 국민의 법감정에 부합하지 않는다는 비판이 있었다. 비판을 반영하고 강력범죄에 엄정하게 대응하기 위하여, 개정형법은 유기형의 상한을 30년(형을 가중하는 경우에는 50년)으로 늘림에 따라, 유기형의 상한을 선고받은 수형자의 경우에는 형기의 3분의 1인 10년(형을 가중하는 경우에는 16년 8개월)을 경과하여야 가석방 적격심사 대상자가 된다.

이 사건 부칙조항은 죄질이 더 무거운 무기징역형을 개정 형법 시행 전에 선고받은 수형자를 가석방할 수 있는 형 집행 경과기간이 개정 형법 시행 후에 유기징역형을 선고받은 수형자의 경우와 같거나 오히려 더 짧게 되는 불합리한 결과를 방지하고, 사회를 방위하려는 공익을 실현한다.

(3) 입법자는 여러 사정을 고려하여 가석방제도에 대한 새로운 규율을 할 수 있는 재량이 있으므로, 이 사건 부칙조항이 청구인의 신뢰를 전혀 예상하지 못한 방법으로 침해한 것이라고 볼 수 없다.

과거 실제 운용에서도 무기수가 10년 수형생활을 하고 바로 가석방된 예가 없고, 2002년 이후에는 20년 미만 수형생활을 한 무기수가 가석방된 예가 없으므로, 이 사건 부칙조항이 청구인의 신뢰가 손상된 정도도 크지 아니하다. 또한 가석방 적격심사신청 대상자가 되기 위한 형 집행기간이 연장되었다고 하더라도, 원래의 형기대로 복역하는 수형생활에 아무런 변화가 없으므로, 청구인의 신체의 자유가 추가로 제한되는 정도는 크지 아니하다.

(4) 그렇다면 이 사건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

◈ 공직선거법 제16조 제2항 등 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2012헌마288) : 기각

국회의원 선거 및 지방의회의원 선거에 있어서 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 공직선거법 규정은 25세 미만인 사람의 공무담임권 및 평등권을 침해하지 않는다.

헌법 제25조 및 제118조 제2항에 따라 입법자는 국회의원 및 지방의회의원 선거 피선거권 행사연령을 정함에 있어 선거의 의미와 기능, 국회의원 및 지방의회의원의 지위와 직무 등을 고려하여 재량에 따라 결정할 수 있다. 그러나 그러한 재량에는 피선거권 연령 설정을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인한 공무담임권 등에 대한 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 존재한다고 할 것이지만 입법자가 정한 구체적인 연령기준이 입법형성권의 범위와 한계 내의 것으로 그 기준의 현저히 높거나 불합리하지 않다면 헌법에 위반되지 않는다.

국회의원 및 지방의회의원은 국민과 주민에 의하여 직접 선출된 선출직공무원으로서 국민과 주민의 의사를 국가 및 지방자치단체의 의사결정에 반영하고 행정을 통제하는 대표자로서의 지위를 가지고 있는바, 피선거권 행사연령을 정함에 있어서 이러한 지위와 직무에 상응하는 대의능력과 전문적인 지식을 갖추고 있는지 여부가 중요한 기준이 되는데 적어도 교육기본법이 정하는 정규의 학교교육을 수료하거나 이러한 교육과정을 대체하는 경험을 쌓을 수 있는 일정한 연령에 도달하는 때에 이러한 능력을 갖추고 있다고 판단할 수 있다.

또한 국민은 대표자인 국회의원과 지방의회의원에 대하여 납세의무와 병역의무를 성실히 수행하였을 것을 기대한다고 보아야 하므로 피선거권 연령 설정에 있어서도 평균적인 국민이 독자적인 경제생활의 주체로서 경제활동을 영위하고 병역의무를 수행할 수 있는 연령 및 그 기간이 고려되어야 한다.

또한 다른 나라의 입법례를 살펴보아도 일반적으로 선거권 행사연령보다 국회의원 및 지방의회의원의 피선거권 행사 연령을 3세에서 7세 정도 높게 정하는 것이 주류적이다.

그렇다면 입법자가 국회의원 및 지방의회의원에게 요구되는 능력 및 이러한 능력을 갖추기 위하여 요구되는 교육과정 등에 소요되는 최소한의 기간, 선출직공무원에게 납세 및 병역의무의 이행을 요구하는 국민의 기대와 요청, 다른 국가들의 입법례 등을 고려하여 국회의원 및 지방의회의원의 피선거권 행사연령을 25세 이상으로 정한 것은 합리적이고 입법형성권의 한계 내에 있으므로 25세 미만인 청구인들의 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

◈ 동시계표 투표함 수 무제한 허용 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2012헌마326) : 기각

동시계표 투표함 수를 제한하지 아니하는 공직선거법 제178조 제1항은 선거권을 침해하지 않는다.

심판대상조항은 직접적으로는 동시계표 투표함의 개수를 제한 없이 허용하여 개표에 소요되는 예산과 인력을 절감함으로써 효율적이고 신속한 개표를 하기 위한 것이며, 나아가 향상된 개표기술을 토대로 정확한 선거결과를 조속히 확정지음으로써 효율적이면서도 공정한 선거제도를 확립하고자 하는 목적과도 무관하지 않다.

심판대상조항에 의하면, 개표참관인 신고가 많지 않을 경우 동시에 계표되는 투표함의 수에 비하여 상대적으로 적은 수의 개표참관인이 참관을 하게 될 수도 있으나, 개표부정에 대하여 가장 큰 이해관계를 가진 정당 및 후보자들은 공직선거법이 허용하는 범위 내에서 스스로 개표참관인을 선정·신고함으로써 개표절차를 감시할 수 있는 길이 열려 있고, 그 외에도 개표사무원을 중립적인 자들로 위촉하고, 개표관람을 실시하는 등 개표의 공정성을 확보하기 위해 다양한 조치들이 시행되고 있는 점에 비추어, 동시계표 투표함 수에 대한 제한을 두지 아니한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

◈ 투표소내 수화통역인 배치 부작위 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2012헌마840) : 각하

헌법에 국회의원선거의 투표소 내에 수화통역인을 배치하도록 하는 내용의 명시적인 입법위임이 존재한다고 볼 수 없고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생된다고도 볼 수 없으므로, 그러한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 심판청구는 부적법하다.

(1) 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 하여 선거권의 형성적 법률유보를 규정하고 있을 뿐, 국회의원선거에 있어서 청각장애인을 위하여 투표소 내에 수화통역인을 배치하도록 하는 내용의 구체적이고 명시적인 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 다른 헌법조항을 살펴보아도 위와 같은 사항에 대한 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다.

(2) 나아가 헌법 해석상 국가에게 입법의무가 인정된다고 하려면 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 명백히 발생하는 경우, 즉 입법의 공백을 방치할 경우 선거권의 기본적이고 본질적인 내용이 침해될 우려가 있는 경우라고 할 것인데, 청구인과 같이 보행성 장애가 없는 청각장애인은 투표소까지의 이동에 아무런 불편이 없는 점, 공직선거법 제153조에 따라 투표소의 위치, 투표할 수 있는 시간, 투표할 때 가지고 가야 할 지참물, 투표절차 및 방법이 기재된 투표안내문이 발송될 뿐만 아니라, 각 투표소에 장애인을 위한 다수의 투표안내도우미 등이 배치되어 있고 투표소 내에 각종 시각적인 투표안내 정보가 존재하여 기표행위를 함에 있어 음성안내정보를 대체하는 수화통역이 필수적이라고 보기 어려운 점, 청구인은 제19대 국회의원선거 당일 투표소에 가서 실제로 투표권을 행사하였던 점 등을 종합하여 보면, 장애인 투표 편의를 위한 기존의 입법 외에 투표소 내에 청각장애인을 위하여 수화통역인을 배치하도록 하는 내용의 구체적·개별적 사항에 대한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기 어렵다.

◈ 변호인의 조력을 받을권리 침해 등 위헌확인(헌재 2013.8.29, 2012헌마886) : 각하

청구인의 변호사 선임조치 요구에 대한 충주구치소장의 부작위에 대하여는 이러한 부작위가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 청구인의 독거수용 신청에 대한 대전교도소장의 거부행위에 대하여는 청구인에게 수용거실의 변경을 신청할 권리가 없다는 이유로, 청구인의 법률서적 대여 신청에 대한 대전교도소장의 부작위에 대하여는 도서대여가 지체된 기간동안 법률상담 등 다른 방법으로 재판 준비에 도움을 주어 헌법상 수용자의 재판 준비에 도움을 주어야 할 작위의무를 해태하였다고 볼 수 없다는 이유로, 이를 모두 각하하는 결정을 선고하였다.

1. 이 사건 변호사 선임조치 부작위에 대한 심판청구

청구인은 재심 및 헌법소원과 관련한 상담요청을 하여 대한법률구조공단 공익법무관으로부터 법률상담을 받았고, 그 후 헌법소원심판 청구를 위한 변호사 선임조치를 요구하여 담당 교도관으로부터 헌법소원 절차 및 국선대리인 신청방법 등이 나와 있는 헌법재판소 홈페이지 게시물 인쇄본을 받았다. 또한 헌법소원심판을 위한 국선대리인 선임신청서는 반드시 정형화된 양식을 사용할 필요가 없고 수용자가 직접 작성하여 헌법재판소에 제출하면 되는 점에 비추어 볼 때, 충주구치소장은 청구인이 헌법소원을 청구하고 이를 위한 국선대리인 선임신청을 할 수 있도록 충분한 조력을 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 변호사 선임조치 부작위라는 공권력 불행사 자체가 존재한다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 독거수용 거부에 대한 심판청구

수용거실의 지정은 소장의 재량적 판단사항이며 수용자에게 수용거실의 변경을 신청할 권리 내지 특정 수용거실에 대한 신청권이 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 독거수용 거부는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

3. 이 사건 도서대여 부작위에 대한 심판청구

헌법 및 법령으로부터 ‘교도소장이 수용자의 열람신청이 있는 도서에 대하여 반드시 일정한 기간 내에 대여해주어야 한다거나 분실도서를 구입하여 대여해주어야 할 작위의무’가 도출된다고 보기는 어렵다.

다만 수용자들의 경우 증거자료 수집, 변호사 선임과 접견, 재판 관련 정보에의 접근, 재판 참석 및 변론 등 재판청구권 실현에 현실적인 어려움이 있을 수밖에 없으므로 소장으로서는 ‘수용자가 재판 준비와 진행에 어려움이 없도록 도움을 주어야 할 의무’가 있고, 이는 헌법 제27조 제1항의 재판청구권으로부터 도출되는 헌법상 작위의무라고 볼 수 있다.

그러나 구체적으로 어떠한 방법으로 도움을 줄 것인지에 관한 문제는 수용시설의 장이 다양한 제도의 장·단점과 각 수용시설 내부의 사정 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이며, 어떠한 방법이든 전체적인 관점에서 수용자의 재판청구권을 실질적으로 보장하는 수준에 이르는 한, 반드시 법률서적의 열람제공에 의하여만 작위의무의 이행이 이루어져야 하는 것은 아니다.

이 사건 기록에 의하면, 대전교도소장은 급히 필요한 재판 자료임을 소명하면 인터넷 출력 및 타 도서 복사 등을 통하여 해당 정보를 제공받을 수 있도록 하고, 법률상담제도 운영하고 있으므로, 도서대여가 지체된 기간동안 다른 방법으로 청구인의 재판 준비에 어려움이 없도록 적절하고 실질적인 도움을 제공하였다고 봄이 상당하다. 따라서 ‘수용자의 재판 준비에 도움을 주어야 할 헌법상 작위의무’를 해태하였다고 볼 수 없다.