박사님 안녕하세요.
저는 선생님 책 행정법 사례연습 8판(p.247)을 공부하다가 궁금한점이 생겨서 이쪽에 질의를 올리게 되었습니다.
공무원에 대한 징계 중 행정규칙에 규정된 불문경고에 대한 것인데요.
취소청구의 인용 여부와 관련하여, 이 사건 판례는 1) 행정규칙은 대외적 구속력이 없어서 위법 판단 기준이 될 수 없고 2) 재량의 남용, 즉 더 경하게 내릴 수 있는 처분이 존재하지 않아 비례원칙에 위반되지 않으므로 항고소송을 기각한 원심 판결을 수긍했다고 합니다.
그런데 저는 해설지 보기 전에 제가 직접 혼자서 풀어봤을 때는,
본안판단에 있어서
1) 행정처분은 법률유보원칙에 따라서 법령에 근거를 둘 것을 요하며, 법령에 근거가 없는 처분은 위법하다.
2) 이 사건 불문경고 처분은, (1)대외적 구속력이 없는 행정규칙에 근거한 것으로서 행정규칙은 위법 판단의 기준이 되지 못하고, (2)지방공무원법 기타 법규명령에는 불문경고처분을 내릴 수 있는 근거가 없다. (지방공무원법은 오로지 '견책'까지만 명시하고 있고 기타 징계 종류에 대해서는 하위규칙 등에 수권하고 있는 바도 없다)
3) 그렇다면, 법률유보원칙에 반한 처분으로 위법하다고 할 것인바 취소되어야 한다. -소위 재량의 외적 한계를 일탈한 것이다.
(제재적 처분기준을 행정규칙으로 보는 사례들을 보면 통상 관련 법률에서 '하위 XX규칙으로 정한다'는 식으로 시행규칙에 위임을 하는데, 지방공무원법은 아예 징계 종류를 법에 정해놓고 하위 규칙에 위임하고 있지를 않아서요. 그래서 아예 재량의 남용 이전에 일탈 문제가 발생하는 것은 아닌지 의아했습니다. )
(유사한 느낌의 판례로, "검찰의 수사기록에 대한 열람,등사청구에 있어서 거부처분시, 수권없는 대외적 구속력 없는 행정규칙인 검찰보존사무규칙 제22조를 근거로 거부한 것은 위법하다"를 떠올렸습니다.
그리고 헌법재판소 결정례이긴 한데, "방송의 자유와 관련하여 법률인 방송법에 명시적으로 규정된 징계사유보다 더 가벼운 '경고'처분한 것(권력적 사실행위)도 법률에는 경고처분에 대한 근거는 없으므로 법률유보원칙에 위반되어 위헌"이라고 판시한 것도 떠올렸습니다. )
아예 이렇게 반대로 결론이 나오는 경우라면, 제가 처분의 내용상 하자 부분에 대해서 큰 오인을 하고 있는 것인가요?
이쪽 부분이 유난히 어려운 것 같습니다...ㅜㅜ
첫댓글 공무원에 대한 징계는 표창공적이 있으면 감면이 가능한데, 견책을 받을 자에 대해 표창공적을 고려하여 불문경고를 하는 것은 형평에 반하지 않는다고 생각합니다. 그래서 특별히 문제될 부분은 없다고 보입니다.