선거관리위원회의 전횡, 이대로 둘 것인가? ＜옛글＞

[변광순]

선거관리위원회의 전횡, 이대로 둘 것인가?

2011년 04월 07일 (목) 04:16:27

 지난 해 8월27일 시작된 국민의 명령이 7개월이 지나면서 10만 회원을 넘어섰다. 국민의 명령은 이제 한국 정치지형의 가장 역동적인 구심력과 원심력을 발휘하며 성숙한 시민정치운동의 면모를 빠르게 갖추어 가고 있다.  

국민의 명령은 다섯 개로 분열된 야당을 정파등록제를 채택한 연합정당 성격의 단일정당으로 묶어내서 이명박, 한나라당 정권을 심판하고 보다 더 민주적이고 보다 더 진보적인 국회와 정부를 건설하는 것이 바로 국민의 희망이자 명령이라고 전국 방방곡곡에서 일제히 거리로 나서고 있는 것이다. 

그러자 선관위는 한나라당의 실정을 비판해도 괜찮고 기존 야당의 분열을 질타하고 야권단일정당을 건설해서 민주진보정부를 수립하자는 말도 무방한데, ‘2012년 바꿉시다’는 표현은 사전선거법위반의 소지가 있다고 문제 삼고 감시하고 나섰다.  

이런 상황에서 국민의 명령은 4월6일 ‘2012년 바꿉시다’가 선거법위반이라는 선관위의 판단이 공정하고 합당한지 공개적으로 묻는 토론의 자리를 마련했다. 경희대 정태호 교수가 <선거관리위원회 전횡, 이대로 둘 것인가?>를 주제로 주발제를 맡고, 배제대 정연정 교수는 최근 뉴미디어와 SNS의 확산으로 논란이 되고 있는 <사이버상의 표현의 자유와 공직선거법의 제 문제>를 발표했다. 참석하기로 한 선관위의 관계자는 참석하지 않고, 류제성 민변사무차장과 유창선 시사평론가, 임종인 변호사가 토론자로 나서 한 목소리로 선거법상의 문제점과 선관위 개입의 부당성을 성토했다. 아래 논문은 정태호 교수의 정교하고 꼼꼼한 발제논문으로, 선관위의 전횡을 막을 뾰족한 수단이 없는 상황에서 시민사회가 해야 할 다음과 같은 방향을 제시한다.  

(i) 선관위가 행한 자의적인 행정지도나 고발조치들의 사례를 수집하고 또 이를 널리 알리는 방식으로 선관위의 활동에 대한 감시를 강화하는 것, (ii) 정치권에 대해서 민주주의의 생명인 활발한 정치적 의사소통을 질식시킴으로써 유권자를 선거전 내지 정치과정의 구경꾼으로 전락시키고 있는 현행 공직선거법의 근본적 결함을 제거하도록 지속적으로 요구하는 것, (iii) 선관위 활동에도 가능한 한 범위에서 행정절차법에 담겨 있는 적법절차원리가 실현될 수 있도록 관련 법률을 개정하도록 촉구하는 것, (iv) 선관위의 선거운동 관련 행정지도의 권력성을 부각시키고 그와 같은 조치에 의한 정치적 표현의 자유에 대한 부당한 침해 자체를 다툴 수 있는 방향으로 판례를 변경하도록 지속적으로 문제제기를 하고 또 관련 법률의 개정을 촉구하는 것이다.  <연구기획실장>


I. 선관위 공직선거법 해석의 의문

전라북도 선거관리위원회(이하 ‘선관위’로 약칭)는 최근「백만송이국민의명령」(이하 ‘국민의명령’으로 약칭)대표인 문성근씨에게 이 단체의 활동 중 일부가 정당창당활동의 범위를 넘어 공직선거법 제254조(선거운동기간위반죄)에 저촉될 수 있다고 지적하면서 향후 공직선거법 위반행위가 재발되지 않도록 하라고 촉구하였다. 그 후 경상남도 선관위, 대전광역시 선관위 등도 유사한 내용으로 「국민의명령」에게 선거법을 위반하지 않도록 주의를 주거나 선거법위반 사례를 안내하면서 선거법을 위반하지 말도록 협조하여 달라는 협조요청 등의 조치(이하 ‘이 사건 조치들’로 약칭)를 잇달아 취한 바 있다.

전라북도 선관위가 발한 선거법준수 촉구 공문에 의하면 「국민의명령」회원들이 2010.12.14～29 사이에 전북 정읍시, 전주시, 완주군 등에서 가두서명, 인쇄물 배부, 거리연설, 피켓게시 등을 통하여 강력한 야권단일정당을 만들자는 시민운동을 전개하는 과정에서 위 단체의 대표인 문성근씨가 한 연설의 내용 중 ‘야권단일정당을 만들어내야만 2012년에 한나라당의 재집권을 막고 민주진보정부를 세울 수 있다’라는 말, 「국민의명령」회원들이 익산시민들에게 배포한 인쇄물 중 ‘2012년 다시 한나라당의 집권을 허용한다면 그 재앙적 후과는 가늠할 수조차 없기에 그만큼 절박한 것입니다’라는 부분, 「국민의명령」회원들이 같은 내용이 게재된 시설물을 익산시민들이 볼 수 있도록 한 것, 이 행위를 하면서 ‘2012년 바꿉시다!’라는 내용의 표어를 「국민의명령」의 차량에 게재하여 운행한 사실이 모두 사전선거운동에 해당되어 법에 저촉될 수 있다는 것이다.

그런데 각도 선관위들의 공직선거법 해석이 과연 타당한 것인지에 대한 적잖은 의문이 제기되고 있다. 차제에 선관위의 위와 같은 선거법 해석의 문제점을 짚어보고(II), 선관위가 선거관리라는 이름하에 공직선거법 해석을 자의적 내지 편파적으로 행한 다른 사례들도 검토한 뒤(III), 선관위가 이처럼 정당설립의 자유를 비롯한 정치적 표현의 자유를 심각하게 위축시킬 수 있는 방향으로 선거관리를 행할 수 있게 된 법제도적 배경을 알아보고(IV), 그 개선의 필요성 및 선관위 활동에 대한 감시의 필요성에 주의를 환기하는 것으로 결론을 맺고자 한다(V).


II. 선관위가 취한 조치의 헌법적 문제점

1. 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유에 대한 침해

공직선거법은 제59조에서 선거운동은 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있도록 하면서 제60조의3 제1항 및 제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우, 후보자, 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 하는 경우에 그 예외를 인정하고 있다. 공직선거법은 이어서 이와 같은 사전선거운동금지제의 실효성을 확보하기 위하여 선거운동기간 전에 선거운동을 한 경우에는 사전선거운동으로 처벌하고 있다(제254조 제3항).

공직선거법이 이렇게 사전선거운동을 금지함에 따라 ‘선거운동’의 개념이 매우 중요한 의미를 갖게 되었다. 대법원은 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위”로 정의하고 있다. 헌법재판소(이하 ‘헌재’로 약칭)도 이처럼 특정성, 목적성, 능동성, 계획성을 선거운동의 개념요소로 보고 있는 대법원의 판례를 수용하고 있다.

각도 선관위도 선거운동에 대한 판례의 개념을 「국민의명령」의 민주-진보진영 단일정당 창당운동에 기계적으로 적용한 것으로 추정된다. 「국민의명령」은 현재와 같이 민주-진보진영이 분열되어 있는 상태에서는 2012년의 총선이나 대선에서 집권여당인 한나라당에 승리하기 어렵다는 정치적 상황에 대한 인식을 기초로 구호나 표어, 연설, 유인물 등을 통하여 새로운 통합정당을 창당하는 것의 당위성을 각 지역의 유권자들에게 알리는 동시에 잠재적 회원들을 모집하는 한편, 불어나는 창당지지 세력을 배경으로 분열되어 있는 민주-진보진영의 정당들에 대하여 통합하도록 정치적 압력을 가하는 등 차기 총선 및 대선에서 야권이 승리할 수 있는 가능성을 제고할 수 있는 정당을 창설하기 위한 운동을 펼치고 있다. 그러므로 「국민의명령」의 활동은, 일견 판례가 제시하고 있는 선거운동이라는 개념요소를 모두 충족시키고 있고, 그와 같은 활동이 공식선거운동 전에 전개되고 있는 이상 동 단체의 활동은 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.

그러나 이러한 해석은 창당준비활동의 특수성을 고려하지 아니한 것이기 때문에 옳은 해석이라고 볼 수 없다. 만일 그와 같은 해석이 타당하다면 사전선거운동 금지 및 처벌 규정은, 그것이 창당준비활동에 적용되는 한 정당설립의 자유를 필요이상으로 침해하여 위헌이라는 평가를 받게 될 것이다. 모든 새로운 정당의 창당은 다가오는 선거에서 어떤 식으로든 기존 정당들이 형성해 놓은 세력 판도에, 그리고 그에 따라 선거결과에 영향을 미칠 수밖에 없는데다가, 정당이 궁극적으로 정권의 획득을 목적으로 하는 이상 계획적․의도적으로 선거에서 유리한 결과를 얻기 위한 활동을 하는 것 인만큼, 창당 활동을 하는 사람들이 당원들을 모집하고 지지세를 확대해 나가려면 그와 같은 활동을 계획적․반복적으로 전개할 수밖에 없기 때문이다. 선관위의 해석을 끝까지 일관성 있게 생각해 보면, 궁극적으로 모든 창당활동이 사전선거운동으로 금지된다는 부조리한 결과를 초래하는 것이다.

이점을 의식해서인지 선관위는 「국민의명령」의 모든 활동이 아니라 한나라당과 관련된 주장만을 사전선거운동에 해당하는 것으로 본다. 그러나 사전선거운동의 이와 같은 제한적인 적용도 설득력이 없기는 마찬가지이다. 「국민의명령」의 합법적 활동과 위법적 활동을 나누는 경계선을 선관위처럼 그을 수 있는 법적 근거가 무엇인지부터가 의문이기 때문이다. 또 모든 야당의 활동은 궁극적으로 집권을 목적으로 하는 것이라는 사정도 간과되고 있다. 민주-진보 진영을 통합하는 신당 창당을 목표로 하는 「국민의명령」만이 아니라 모든 야당들의 일상적인 정당 활동의 핵심은 차기선거에서 승리하여 기존 집권당을 권좌에서 몰아내는 것을 목표로 하며, 이를 위하여 여당이 제시하는 정책의 오류 내지 정책집행의 무능과 자신들이 더 나은 대안세력임을 다양한 활동을 통해서 유권자들에게 알리기 위하여 노력하는 것이다. 만일 정당의 그와 같은 활동이 공직선거법에 의해 금지된다고 해석한다면, 이는 야당의 존립근거를 부정하는 것이고, 그것은 헌법 제8조 제1항에 의해 보장된 정당 활동의 자유를 침해하게 될 것이다. 그렇기 때문에 공직선거법은 제58조 제1항 제4호에서 “통상적인 정당 활동”은 선거운동에서 제외하고 있는 것이다.

물론「국민의명령」은 아직 공식적인 창당절차를 시작하지도 않았기 때문에 정당법적 의미의 정당은 아니다. 그렇지만, 이미 거의 10만을 바라보는 회원을 확보하고 있을 뿐 아니라 각 지역별로 분화된 조직을 갖추고 있고, 직간접적으로 집권을 목표로 하고 있거나 집권가능한 정당의 산파역을 자처하고 때문에 그 자체 정당의 실질적인 요소를 충족하고 있다. 그렇기 때문에 「국민의명령」은 헌법적 관점에서 보면 정당적 실체를 가지고 있다고 볼 수도 있다. 왜냐하면 우리 헌법은 제8조 제1, 2항에서 ‘국민의 정치의사형성에의 직접적 참여’, 이와 같은 목표를 추구하는 데 필요한 ‘조직’, 창당 및 정당 활동의 ‘자발성’ 등만을 헌법적 의미의 정당의 개념요소로 제시하고 있기 때문이다. 우리 정당법은 정당에 대한 행정적 관리의 편의만을 지나치게 강조하여 획일화되고 지나치게 까다로운 조직요건(각각 1,000명 이상의 당원을 보유한 5개 시도당)을 부과하고, 중앙당이 중앙선관위에 등록해야 정당으로 성립한 것으로 다루지만, 이는 정당설립의 자유를 침해하여 위헌이라는 헌법학계의 주장이 유력하다. 과문의 소치인지는 모르지만, 구미의 어떤 나라도 우리 정당법처럼 정당의 성립요건을 이처럼 획일적이고도 까다롭게 규정하고 있지 않은 것으로 알고 있다.

어쨌든 사정이 그러하다면, 「국민의명령」이 그 목표의 달성을 위하여 전개하고 있는 운동은 정당의 통상적인 활동에 준하는 것으로 보아야 한다. 그렇게 보지 않고 그 활동을 사전선거운동으로 규정하면서 2012년 집권 목표도 제시하지 말고, 기존 정당에 대한 비판도 하지 말라면 「국민의명령」을 비롯한 창당을 목표로 하는 단체들이 자신의 목표를 국민에게 간명하고 호소력 있게 제시하는 것을 현저하게 어렵게 만듦으로써 창당활동을 방해하는 결과를 초래할 것이기 때문이다. 기존의 정당과 차별화되는 정체성을 가진 정당을 만들어야 하는 이유를 선명하고 설득력 있게 제시하지 않은 채 전개되는 단일정당 창당운동이 동력을 확보할 수는 없다. 기존 정당의 문제점을 지적하지 않은 채 추상적인 강령만을 제시하면서 새 정당을 만들겠다는 집단의 창당활동이 대중의 관심을 끌 수는 없다. 현 집권여당에 대하여 비판적인 유권자들은 이미 다수의, 아니 너무 많은 야당이 존재한다고 생각할 수도 있기 때문에 창당운동의 핵심적인 메시지가 유권자들에게 전달되지 않는다면 그 운동은 십중팔구 유권자들로부터 외면당할 것이다.

더구나 「국민의명령」이 창설하려는 정당이 참여하고자 하는 2012년의 총선 및 대선까지는 아직도 1년 이상이 남아 있다. 현재로서는 「국민의명령」의 창당준비활동이 결실을 맺을 수 있을 지도 확실하지 않다. 현행 공직선거법은 선거일전 120일부터는 창당대회조차 사람들의 눈에 띠지 않는 폐쇄된 공간에서 하도록 강요하기 때문에(제140조 참조) 이 시점에 대중의 지지를 얻기 위한 활동을 하지 않는다면, 「국민의명령」이 거리에서 대중과 접촉하면서 자신의 목적을 알리며 지지를 호소할 수 있는 시간적 여유가 없다.

위에서 살펴본 것처럼 각도 선관위의 이 사건조치들은 공직선거법에 대한 잘못된 해석에 기반을 둔 것으로서 공직선거법 제58조 제1항 제4호의 취지에도 반하는 것이고 또 창당활동 내지 창당준비활동에 대한 필요 이상의 규제를 가하는 것이어서「국민의명령」회원들의 정당설립의 자유도 침해한다고 보아야 할 것이다.

2. 이 사건조치들의 편파성

「국민의명령」의 제안서를 보면, 한나라당에 대한

◎정태호 경희대 법학전문대학원 교수

비판만이 아니라 민주-진보진영에 속하는 정당들의 무능에 대한 강한 비판도 포함하고 있다. 가령 ‘노동유연성을 왜 좀 더 강하게 막아내지 못했을까’, ‘복지예산을 왜 좀 더 과감하게 확충하지 못하였을까?’, ‘한미 FTA는 왜 그리 서둘렀을까’와 같은 국민의 정부 및 참여정부를 주도했던 세력이 몸을 담고 있는 민주당과 국민참여당의 과거 실정에 대한 비판이 담겨 있을 뿐 아니라, ‘지금의 민주-진보진영을 보면, 2012년 총선과 대선에서 승리할 전망이 도무지 보이지 않는다.’, ‘맏형인 민주당이 배타적 폐쇄구조로 기득권만 누리지, 커가는 시민세력에게 빗장을 열지 않는다.’고 하여 민주-진보진영에 속하는 정당들의 집권능력부재, 특히 민주당의 집권전략부재에 대한 비판도 포함하고 있다.「국민의명령」이 민주-진보진영에 속하는 정당들을 통합하는 단일정당의 건설을 목표로 한다고 해서 제안서의 관련 내용의 비판적 성격이 바뀌는 것은 아니다. 더구나 민주-진보진영에 속하는 모든 정당들이 「국민의명령」의 제안에 동의하고 있는 것도 아니다.

그럼에도 각도 선관위는 이 사건조치들을 통해 한나라당에 대한 비판적 내용만이 사전선거운동금지에 위반될 소지가 있다고 지적하고 있다. 한나라당이 「국민의명령」을 선관위에 고발한 것이 이 사건조치들을 발하게 된 계기인지는 분명하지 않다. 그러나 그렇다고 하더라도 선관위가 선거법 위반의 안내 등의 조치를 할 때 고발자 측의 주장 범위 안에서 선거운동을 계도하여야 하는 것은 아니다. 만일 「국민의명령」이 야당들이 싫어할 수밖에 없는 ‘2012년에도 지금 이대로’라는 모토를 그 보유 차량에 부착하고 다녔더라도 선관위가 선거법위반 가능성을 지적하였을지 의문이 아닐 수 없다.

위에서 살펴본 것처럼 이 사건조치들은 여당의 눈치를 보는 가운데 또는 여당의 압력 속에서 발해진 편파적인 조치들이라는 비판을 면할 수 없다고 본다.


III. 선관위의 파당적 선거법 해석의 다른 사례들

1. 4대강․무상급식 관련 선관위의 조치

2010. 6. 2. 제5회 지방선거의 핵심쟁점 중의 하나였던 이른바 ‘4대강살리기사업’과 ‘무상급식’과 관련하여 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’로 약칭)는 시민단체가 자신들의 주장을 담은 현수막을 내걸거나 배지 등의 표시물을 착용․배부하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 제90조에 위반되고, 일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성․반대하는 내용의 인쇄물을 배부․게시하거나 신문․방송․인터넷 등에 광고하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 제93조에 위반되며, 일반선거구민을 상대로 가두에서 서명을 받는 것은 선거운동을 목적으로 한 서명운동에 해당되어 공직선거법 제109조에 위반되고, 선거기간 전에 선거쟁점관련 집회를 하는 것은 선거운동을 위한 집회에 해당되어 공직선거법 제254조의 사전선거운동이 되며, 선거운동기간 중에 이와 관련한 집회를 하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회에 해당되어 공직선거법 제103조에 위반된다는 “단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내”를 2010년 4월 26일 배포하였다.

중앙선관위는 이를 통해 시민들이 주요 정치현안에 대하여 집단적·공개적인 형태로 자신의 의견을 제시하고 타인을 설득하는 길을 철저하게 봉쇄하였다. 정치적 기본권을 집단적 형태로 행사할 수 있도록 하여 개인이 개별적으로 해당 기본권을 행사하는 것보다 효과적으로 자신들의 정치적 의견을 관철할 수 있는 가능성을 보장하는 집회의 자유와 결사의 자유는 선거의 공정성 보장이라는 미명하에 상당부분 힘을 잃고 있다. 중앙선관위의 이와 같은 선거법 해석에 대하여 전라남도 선관위조차 유권자의 기본권을 침해할 우려가 있다는 이유로 중앙선관위에 재검토를 요청하기까지 했다.

한편, 「민주사회를 위한 변호사 모임」(이하 ‘민변’으로 약칭)은 중앙선관위의 위와 같은 해석이 선거의 공정성 확보라는 목적을 넘어 표현의 자유를 필요 이상으로 제한하는 중앙선관위의 상술한 해석의 타당성에 대해서 다음과 같은 반론을 제기하였다.

즉 선거운동 정의 규정이 불명확하고 포괄적이어서 위헌소지가 있다는 지적은 차치하더라도 판례나 선관위의 해석에 의하더라도 선관위가 문제 삼은 고양 급식연대 등의 무상급식 서명운동은 “특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 능동적이고 계획적인 행위가 아니므로 선거에 영향을 미치기 위한 행위나 선거운동이라고 볼 수 없다. (중략) 그런데 고양 급식연대 등은 선거에서 특정 정당이나 후보자를 지지․반대하기 위하여 결성된 단체가 아니라, 교육인권과 보편적 복지의 차원에서 아동에 대한 무상급식을 실현하는 것을 목적으로 결성된 단체이다. 이러한 단체가 무상급식 서명운동을 하는 것은 단체의 목적에 부합하는 활동일 뿐이다. (중략) 선관위의 해석대로라면 선거에 즈음한 시기에 선거와 관련하여 쟁점이 되고 찬반논란이 있는 사안에 대해서는 어떤 행위도 할 수 없고 오로지 침묵하여야 한다는 결과가 된다. 이는 표현의 자유가 보장된 민주국가에서는 도저히 용납될 수 없는 위헌적인 해석이다.”

선거법 제90조 위반여부와 관련해서는 “선거법의 여러 금지․제한 규정들은 확대해석할 경우 정치적 표현의 자유를 위축시킬 가능성이 크기 때문에 그 입법목적인 선거의 공정을 해할 우려가 없다면 최대한 허용하는 해석이 필요하다. 그런데 무상급식 서명운동은 앞서 본 바와 같이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위라고 볼 수 없고, 이로 인해 선거의 과열․혼탁을 초래하여 선거의 공정을 해칠 우려가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 제90조를 적용하여 무상급식 서명운동을 금지하는 것은 과도하고 위법한 규제이다.” 제93조 위반가능성과 관련해서는 “무상급식 서명운동에 대해 제93조를 적용하는 것은 부당하다. 앞서 본 바와 같이 무상급식 서명운동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’라고 할 수 없기 때문이다. 그리고 무상급식 서명의 내용이 ‘정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 것’이라고 볼 수도 없기 때문이다.” 제107조 적용과 관련해서는 “무상급식 서명운동은 선거운동이 아니다. 그리고 중앙선관위의 해석에 따르더라도 서명운동 과정에서 특정 정당이나 후보자가 되고자 하는 자를 지지·선전하는 행위가 부가되지 않는 한 이를 위법하다고 볼 수 없다(중앙선관위 회신 2006. 11. 14). (중략) 어떻든 무상급식 서명운동이 특정 정당이나 후보자에 대한 지지․선전행위가 아닌 이상 이를 선거운동 내지 선거운동을 위한 행위로 볼 수 없고, 이로 인해 선거의 공정을 해할 우려도 없는 이상 제107조를 이유로 금지하는 것은 부당하다.”

그러나 민변의 위와 같은 이의제기에 중앙선관위는 설득력 있는 답변을 제시하지 않았다. 아니나 다를까 최근 수원지방법원 안양지원이 환경운동단체의 ‘정부의 4대강사업반대운동’은 선거운동기간에 행해졌다고 하더라도 해당 단체의 통상적인 업무에 불과할 뿐 선거운동이라고 할 수 없다고 하여 관련 단체의 간부에 대하여 무죄판결을 한 데 이어 항소심인 서울고등법원도 “4대강 반대 사진전 등은 환경 관련 활동가들이 본연의 활동을 한 것으로 선거법 위반이 아니”며, “각 정당들이 선거공약으로 4대강 사업을 명시한 것도 아니고, 피고들이 사전 홍보전을 펼친 안양, 군포, 의왕은 4대강 사업 대상지도 아니고 지역현안도 아니"며 "특정 후보에게 유리하도록 선거에 영향을 끼쳤다고 단정할 수 없다"고 기각 사유를 밝혔다. 이 판결은 여러 가지 유보를 달고 있고 또 그 자체 여러 가지 헌법적 문제점을 안고 있기는 하지만, 중앙선관위의 선거법해석이 적어도 부분적으로 잘못된 선거법해석에 기초한 것임을 확인해 주고 있다.

법원에 의해 해당 시민단체 간부들이 무죄판결을 받기는 하였지만, 해당 시민단체들이 선관위의 이 사건조치들로 인하여 그들이 전개해왔던 환경운동이나 복지 확대를 위한 운동이 그간 불법이라는 딱지 때문에 위축됨으로써 발생한 피해는 회복할 길이 없으며, 검찰조사와 재판과정에서 관련 개인들이 그간 겪었을 불편과 고통도 돌이킬 길이 없다. 자신들이 해왔던 활동이 불법으로 처벌의 대상이 될 수 있다는 선관위의 안내를 접하고 활동계획을 포기한 시민들이나 시민단체가 적지 아니하였을 것이다. 법정에서 합법여부를 가리자며 형사처벌의 위험성을 무릅쓰고 선관위가 하지 말라고 한 행위를 할 수 있는, 모든 것을 걸고 공적인 일을 위해 희생할 수 있는 여건과 용기를 가진 사람들은 어느 사회에서나 소수일 수밖에 없다.

2. 대통령의 선거중립의무 위반 여부에 대한 일관성 없는 판단

중앙선관위는 2004.2.24. 방송기자클럽 초청 기자회견에서, 기자들의 질문에 답하면서 “앞으로 4년 제대로 하게 해 줄 것인지 못 견뎌서 내려오게 할 것인지 국민이 분명하게 해줄 것”, “국민들이 총선에서 열린우리당을 압도적으로 지지해 줄 것을 기대한다.”, “대통령이 뭘 잘 해서 우리당이 표를 얻을 수만 있다면 합법적인 모든 것을 다하고 싶다”는 전형적인 정당정치인인 노무현 당시 대통령의 발언이 공직선거법 제9조의 공무원의 선거중립의무에 위반하였다는 한나라당의 고발에 대하여 그 위법성을 확인하여 줌으로써 우리 헌정사상 초유의 대통령 탄핵소추의 계기를 제공하였다.

그런가 하면 한나라당과 동당 소속의 당시 한나라당 대통령 후보 경선후보자들인 박근혜, 이명박 양인에 대한 노무현 대통령의 일련의 비판적 발언들에 대한 한나라당의 고발에 대하여 중앙선관위가 선거중립의무 준수를 촉구하는 2차례의 조치, 즉 2007.6.7.의 ‘대통령의 선거중립의무 준수요청’ 조치 및 2007.6.18.의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’조치를 취하여 한나라당과 그 예비대선 후보들로부터 무능을 넘어 한국경제를 망친 장본인으로 연일 모욕적 비난을 받았던 노무현 대통령이 스스로 반론을 제기하는 것조차 봉쇄하였다. 노무현 대통령이 2007년 대선이 예정되어 있는 시점인 2007.12.19.로부터 6개월 전에 문제의 발언을 했음에도 대통령선거에 부당한 영향을 미친다고 그 위법성을 확인하였다.

반면, 선관위는 선거중립의무위반이라는 주장이 제기된 이명박 대통령의 언행에 대해서는 상반되는 평가를 내렸다. 가령 중앙선관위는 2008.4.9. 실시되는 국회의원 총선거를 4일 앞두고 전격적으로 이뤄진 이명박 대통령의 ‘은평 뉴타운’ 건설현장 방문은 당시 경쟁후보에 비하여 열세에 처한 대통령의 측근 이재오 의원을 지원하기 위한 것으로 볼 여지가 큼에도 불구하고 선거중립의무위반이 아닌 것으로 판단하였다.

이명박 대통령은 취임 2주년을 맞은 2010.2.25. 한나라당 당직자들을 청와대로 초청해 오찬을 함께한 자리에서 한나라당의 정권 재창출이란 용어를 처음으로 공식 언급하면서 당이 단합해야 한다는 점을 강조한 것으로 보도되었다. 그는 “한나라당이 현 정권을 갖고 있고 이다음에 또 정권을 창출하겠다고 하면, (그런) 입장에서 책임정당으로서 일해야 된다.”면서 친이계와 친박계가 공생해야 정권재창출이 가능하지 않겠느냐는 심경을 피력하였다는 것이다. 같은 해 8월 그는 또 박근혜 전 한나라당 대표와의 비밀회동에서 정권재창출 문제를 논의하고 정권재창출을 위하여 함께 노력하기로 약속한 사실이 청와대 정무수석의 설명을 인용하여 보도되었다. 이명박 대통령이 이를 통해 공직선거법 제9조 제1항의 공무원의 선거중립의무를 위반한 것이 아니냐는 민주당의원의 질문에 대하여 이기선 중앙선관위 사무차장은 “같은 정당 소속 두 분이 만나 비공식적으로 말씀을 나누면서 정치현안에 대한 의견을 피력한 것이라 선거법 위반이라 보기 어렵다”고 말했다고 한다. 이명박 대통령은 지난 2월 20일 청와대에서 한나라당 최고위원단과의 만찬 회동 석상에서도 “우리는 큰 목표를 정권 재창출로 하고 이를 향해 가는 과정에 힘을 합쳐야 한다.”고 말한 것으로 보도되었다.

대통령의 선거중립의무에 관하여 헌재는 “대통령의 발언이 공직선거법 제9조를 위반했는지의 여부는 발언의 구체적 내용, 그 시기, 빈도수, 구체적 상황 등을 종합적으로 고려할 때, ‘대통령이 발언을 통하여 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거에 영향을 미쳤는지’의 판단에 달려있다”고 판시하였다. 그렇지만, 헌재가 제시한 기준은, 대통령의 다중적 지위(정당정치인, 행정부수반, 국가원수), 산업화된 대중민주주의 사회에서의 공익의 형성과정에 대한 헌재의 몰이해를 보여줄 뿐 아니라 너무 막연해서 공직선거법 제9조에 대한 성공적인 구체화라고 볼 수도 없다. 오히려 수범자인 대통령에게는 예측가능성을 부여하고 있지 못하며, 이 규정을 적용하는 자(선관위나 헌재)에게는 이중적 잣대를 적용하여 대통령이 한 언행의 위법성여부를 평가할 수 있는 여지를 크게 열어놓고 있다.

법집행기관에 의한 자의적인 평가의 위험성은, 노 대통령의 경우 2004.2.24. 전국에 중계된 한국방송기자클럽 초청 대통령 기자회견에서 ‘정동영 의장은 100석 정도를 목표로 제시했는데 기대와 달리 소수당으로 남게 된다면 어떻게 정국을 운영할 것인지’ 등 총선전망을 묻는 기자의 질문에 대하여 답한 것임에도 선거중립의무에 위반하는 것으로 평가받은 반면, 이명박 대통령의 경우 주도적으로 그리고 반복해서 정권재창출을 위한 활동을 한 뒤 그 활동의 골자를 언론을 통해 공개했음에도 합법적인 정당 활동으로 평가받았다는 사실을 통해 드러났다고 본다. 공식석상에서의 발언이든 사석에서의 발언이든, 국민이 직접 지켜보는 자리에서 한 발언이든 아니면 대통령이 정당인으로서의 막후에서 한 활동의 결과를 대통령 측에서 주도적으로 언론에 설명함으로써 국민에게 알린 발언이든, 대통령의 발언이 모두 국민에 전달되어 어떤 식으로든 국민과 선거에 영향을 미칠 수 있다는 점에서는 차이가 없다. 중앙선관위의 선례도 헌재의 결정도 없었던 시기에 총선전망을 묻는 기자의 질문에 노 대통령이 어떻게 답변을 했어야 옳은지 선관위에 묻고 싶다.

선관위의 기존 결정에 비추어 보면, 이명박 대통령이 최근 국민통합을 위한 국가조찬기도회에서 무릎을 꿇고 한 통성기도는 다가오는 보궐선거에서 이명박 대통령의 핵심지지 세력인 기독교인들의 표를 얻기 위한 행위로 선거중립의무에 대한 위반이 아니라고 법리적으로 설득력 있게 논증하기 어렵다고 본다. 과거의 조찬기도회가 청와대 안에서 조용히 비공개로 진행된 반면, 이명박 대통령의 그것은 대중종교집회의 형식으로 행해졌고, 기도의 모습도 대중매체를 통해 일제히 보도되었기 때문에 유권자의 표심에 긍정적이든 부정적이든 큰 영향을 미칠 수밖에 없을 뿐 아니라 그의 공개적인 기도행위가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하는 방법으로 사용하였다고 할 수 없을 것이기 때문이다.

헌법차원에서 볼 때 노 대통령의 발언도 - 정교분리의 원칙에 위배되었다고 볼 수 있는 공개적인 종교행사를 제외하면 - 이명박의 대통령의 언행도 허용된다는 것이 정당 국가적 대중민주주의의 현실 및 대통령중심제적 헌법구조에 부합하는 헌법해석이라고 본다. 치열한 정치적 공방이 벌어질 수밖에 없는 정당정치의 현실에서 행정부 수반의 지위와 국가원수의 지위를 겸하고 있는 대통령이 정쟁의 전선에 설 것인지 아니면 자신은 후방에 빠져 있으면서 국무총리나 장관 또는 소속 정당의 대변인 등으로 하여금 정쟁을 대행하게 할 것인지의 선택은 법에 의해 강요될 수 있는 성질의 것이 아니라, 그때그때 상황이 요청하는 것을 판단하는 대통령의 지혜의 문제일 뿐이다.

국가원수의 지위만을 강조하여 야당이나 그 지도자에 대한 비판을 하지 말라는 것은 국가원수의 지위에 대한 이해의 부족을 드러내는 것일 뿐만 아니라 정책을 수립하고 관철하는 가운데 일상적으로 정당정치의 메커니즘 속에서 정책적 결정을 내리고 집행하여야 하는 행정부 수반의 지위를 포기할 것을 강요하는 반헌법적 발상에 불과하다. 또한 국민전체에 대한 봉사자라는 공무원의 지위(헌법 제7조 제1항)도 정치공무원의 경우 정치적 활동을 통해서 공익실현에 이바지 하는 것을 그 과제로 하고 있으므로 또 공무원의 정치적 중립성 보장 규정(헌법 제7조 제2항)도 직업공무원에만 적용될 수 있으므로 두 조항 모두 정치적 공무원의 선거중립의무를 뒷받침하는 헌법규정이 될 수 없다. 대통령과 같은 정치적 공무원들은 정당의 가입과 정당 활동이 가능하고(정당법 제22조 제1항 제1호 단서), 국가공무원법도 정치적 공무원들이 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 있고, 선거에서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유운동을 할 수 있도록 규정하고 있기 때문에(제65조) 대통령과 같은 정치적 공무원들의 선거중립의무는 법률차원에서도 정합적 해석을 불가능하게 만들고 있는 것이다.

이상의 고찰 결과를 종합해 보면, 공직선거법 제9조 제1항의 공무원에 정치적 공무원을 포함시킨다면, 그 규정은 헌재의 판단과는 달리 우리 헌법의 국가조직구조와도 양립할 수 없는 위헌적인 법률규정이라고 평가하여야 할 것이다. 최근의 헌재 결정에서 재판관 2인이 대통령을 선거중립의무를 지는 자의 범위에 포함되는 것으로 해석하는 한 공직선거법 제9조 제1항은 위헌이라는 취지의 반대의견을 제시함으로써 공직선거법 제9조 제1항의 합헌여부를 둘러싼 논쟁은 이제부터 본격적으로 시작되었다고 할 수 있다.

선거운동에 공무원을 동원하거나 국고를 사용하는 것처럼 대통령의 선거개입행위 중 금지되어야 할 것은 공직선거법의 별도의 규정을 통해서 금지되고 있는 만큼(제85, 86조, 제232, 237, 238-243, 247-249, 255조 참조) 정쟁의 소지만 큰 선거중립의무를 전형적인 정당정치인인 대통령에게 부과하는 공직선거법 제9조는 조속히 폐지되거나 개선되어야 한다.


IV. 선거관리의 파당성을 조장하는 공직선거법과 권리구제체계

현행 공직선거법은 일본에서 유래하는 관 주도의 권위주의적․규제위주의 선거법을 모델로 하여 제정되었다. 그렇기 때문에 선거가 정숙하고·경제적으로 치러지도록 하는 데는 기여하였는지 모르지만, 정치적 표현의 자유에 대한 심대하고도 차별적인 제한을 초래하는 심각한 부작용을 초래하고 있고, 그에 따라 끊임없이 그 위헌성이 지적되고 있다.

선관위가 행사하는 권력의 관점에서 현행 공직선거법의 문제를 분석하면 또 다른 심각한 문제가 드러난다. 즉 현행 공직선거법의 선거운동에 관한 촘촘하고도 복잡한 규율체계는 선거관리를 관할하는 국가기관인 선관위의 권한을 키워주고 있다. 이에 더하여 입법자는 공직선거법에 가령 ‘선거운동’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 같은 극히 모호한 개념들을 사용함으로써 선거와 관련하여 엄정중립을 지키고 기계적으로 선거법을 적용·집행하여야 할 선관위에게 선거관리와 관련한 폭넓은 평가·판단의 여지를 부여하고 말았으며, 또 이를 통해 국가권력체계 안에서 선관위의 정치적 비중을 제고시키는 부작용을 초래하였다.

그에 따라 선관위의 장악은 정치권력에게 점점 중요한 의미를 갖게 되었고 또 선관위의 선거관리의 공정성이 도마 위에 오를 가능성도 그 만큼 높아지고 말았다.

이하에서는 선거관리에서 선관위의 정파성이 강하게 드러나게 된 주요 법제도적 배경을 개관해 본다.

1. 모호한 개념에 의한 선거운동규제

공직선거법은 위에서 상술한 공무원의 선거중립의무 규정 이외에도 불명확한 개념을 사용하고 있는 규정들이 적지 않다. 최근 김상곤 경기도 교육감이 장학금을 지급하여 선거법에 위반하였다고 기소되었다가 ‘사회통념상 통상적인 업무수행’이었다는 이유로 무죄의 확정판결을 받았다. 김두관 경상남도지사가 축하화환 대신에 불우이웃돕기용을 보내달라는 의미 있는 착상도 선거법에 저촉될 수 있다고 하여 논란이 된 적이 있다. 이 사건들은 상식적으로 행동했다가는 자신도 모르는 사이에 선거사범으로 전락할지도 모를 만큼 현행 공직선거법의 그물망이 촘촘할 뿐 아니라, 모호한 개념들이 많은 지를 상징적으로 보여주고 있는 것이다.

여기서는 규제범위가 넓으면서도 구성요건이 불명확한 대표적인 규정들을 분석해 보고, 이 규정들이 어떻게 선거관리의 파당성의 온상이 될 수 있는지를 짚어 본다.

(1) “사전선거운동”의 금지

현행 공직선거법이 선거의 공정성을 확보하기 위해 채택하고 있는 핵심적인 수단 중의 하나가 단기의 공식선거운동기간(대선 23일, 총선 및 지방선거 14일) 설정과 그 전에 이뤄지는 사전선거운동의 금지(제59조)라고 할 수 있다.

사전선거운동금지의 목적은 금권․과열선거를 방지함으로써 선거로 인한 사회경제적 손실을 방지하고 선거의 공정성을 보장한다는 것이다. 그렇지만 단기간의 공식선거운동기간을 설정하고 그 기간 동안에만 선거운동을 허용하는 방식은, 정치적 표현의 자유의 자유에 대한 광범위한 제한, 정치신인이나 무소속정치인들, 신생정당에 대한 심각한 차별, 공식선거운동 기간 전의 선거운동의 금지원칙에 대한 다수의 예외 설정으로 인한 선거법의 복잡성 초래 등 많은 부작용을 유발하고 있고 또 그렇기 때문에 간단없이 위헌시비가 일고 있다.

공직선거법은 제58조 제1항 단서를 통해 “선거에 관한 단순한 의견의 개진 및 의사의 표시”, “입후보와 선거운동을 위한 준비행위” 또는 “통상적인 정당 활동과 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시”는 선거운동으로 보지 않는다고 명시하여, 선거운동기간 전에 이와 같은 행위를 하는 것을 허용하고 있다. 그러나 허용된 선거운동유사행위와 금지된 선거운동 내지 사전선거운동을 구분하는 것은 쉽지 않다. 허용된 선거유사행위라도 행위의 의도, 태양, 방법에 따라서는 선거운동이 될 수도 있기 때문이다. 판례에 의해서 구체화된 선거운동의 개념요소들인 특정성, 능동성, 목적성, 계획성의 요소들도 개별적인 경우에 상대화되고 있어 선거운동에 해당하는 여부를 행위자가 사전에 합리적으로 판단하여 자신의 행위를 조절하기 어렵다.

먼저 특정성요건은 선거운동이 특정한 선거에 관하여 그리고 특정한 후보자와 관련하여 행하여질 것을 요구하고 있다. 그러나 판례에 의하면 선거일의 공고가 아직 없다고 하더라도 가령 “후보자등록 이전이라 하더라도 사회통념상 장래의 일정한 시기에 어떠한 선거가 있을 것이라는 사실을 객관적으로 인식할 수 있을 정도이면 선거가 특정되었다고 볼 수 있다”고 한다. 또 ‘특정한 후보자’라는 요건도 반드시 이미 입후보되어 있는 후보자만을 가리키는 것은 아니고 장래에 입후보하려고 하는 자도 포함되는 것으로 상대화되고 있다. 비례대표국회(지방의회)의원의 경우 1인 2표제의 도입으로 ‘정당’을 위한 선거운동의 개념이 중요성을 띠게 되었지만, 금지된 선거운동과 금지되지 아니한 통상적인 정당 활동의 구분은 더욱더 어렵게 되었다.

목적성요건도 내심의 의사를 외적으로 드러난 행위의 태양, 방법 등을 통해서 판단할 수밖에 없기 때문에 선거운동의 범위를 명확하게 한정해 주기 어렵다. 더구나 일부 학설의 주장처럼 당선을 목적으로 하여 행하여지는 이상 그것이 직접적이거나 간접적임을 불문한다고 하면 선거운동의 범위는 한없이 확장될 수밖에 없다.

능동성 및 계획성의 요건도 정치인의 정치행위들은 궁극적으로 차기선거에서 자신 또는 소속당의 재선 내지 선거승리를 지향하고 있음을 감안한다면 금지된 선거운동의 범위를 명확히 한정하기 어렵기는 마찬가지라고 본다. 더구나 판례처럼 ‘당선 또는 낙선을 목적’으로 하는 요건을 해석할 때, 직접적인 경우 즉 명시적인 투표의뢰 행위, 투표매수 행위 등은 선거운동에 해당할 뿐 아니라 공직선거법상의 특별규정에 의해 처벌될 것이나, 간접적으로 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 경우 그 범위가 극히 넓고 모호하다. 중앙선관위는 가령 “대통령이 국정을 수행함에 있어 국민의 이해를 바탕으로 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 선거운동의 목적 없이 방송사의 취재에 따른 프로그램에 출연하여 정부의 정책을 설명하고 의견을 수렴하는 것은 공직선거 및 선거부정방지법상 무방할 것이나, 대통령은 선거운동을 할 수 없는 공무원에 해당되므로 방송에 출연하여 특정정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함함)를 지지・선전하거나 그 업적을 홍보하는 것은 같은 법에 위반될 것”이라는 의견을 제시하였으나, 대통령과 같은 전형적인 정당정치인에 의해 이뤄지는 정부정책의 설명 및 의견의 수렴과 대통령이 소속된 정당의 업적의 홍보가 명쾌히 구분될 수 있는지는 의문이다.

그렇기 때문에 “구체적으로 어떠한 행위가 선거운동이냐 단순한 의견의 개진이냐 또는 의사의 표시냐 하는 것은 형식적으로 결정되는 것이 아니라 그 행위의 시기・장소・방법・대상 등의 태양에 따라 종합적으로 실태를 관찰하여 그 행위가 특정 후보자의 당선을 얻거나 얻게 하거나 얻지 못하게 하기 위한 목적의식에 의한 행위인가 또는 특정 후보자의 득표를 위하여 직접 간접적으로 필요․유리한 행위에 해당되는가 하는 실질적 판단에 의할 수밖에 없다”는 판례는 무엇이 금지된 행위인지를 행위자가 합리적으로 계산하여 자신의 행위를 조절하기 어렵게 만들고 결국 법집행당국의 자의에 맡겨 버리고 있는 것이다. 앞에서 살펴보았던 「국민의명령」의 활동에 대한 선관위의 조치들이나 환경단체의 4대강사업반대운동이나 복지단체의 무상급식운동에 대한 중앙선관위의 조치들도 모두 선거운동 개념의 모호함 때문에 비롯된 것이다.

(2) “선거에 영향을 미치기 위한 행위”의 금지

더구나 공직선거법은 제89조(정당이나 후보자가 설립·운영하는 기관·단체·조직 또는 시설의 선거에 영향을 미치는 행위의 금지 등), 제90조(선거에 영향을 미치는 시설물설치 등의 금지), 제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지), 제103조(선거에 영향을 미치는 각종 집회 등의 금지) 등에서 선거일전 180일전부터 “선거구민을 대상으로 한 선거에 영향을 미치기 위한 행위들을 금지”하고 있다.

이 규정은 선거운동이 아니더라도 그 표현행위가 선거에 영향을 미치기 위한 것이면 금지함으로써 정치적 표현의 자유의 목을 숨을 쉬기 어려울 정도로 바짝 조여 놓았다. ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 형사법상 목적범의 성격을 띠어 제한적 구성요건으로 볼 수 있다. 그러나 대법원은 이러한 목적유무나 선거에 대한 영향의 내용을 넓게 보는 경향이 있고 또 그렇기 때문에 선관위나 사법기관의 자의적 해석의 여지는 더욱더 클 수밖에 없다.

실제로 이 규정에 위반한 선거범이 양산되고 있는 실정이다. 가령 정당 홈페이지에 당원이 당을 비판하는 글을 올린 경우, 정치적 성향이 유사한 인터넷 모임의 홈페이지에 지지후보의 경쟁 정당에 대한 비난을 담은 글을 게재한 경우, 정치적 입장이 같은 폐쇄된 인터넷 모임의 회원들에게 선거에 관한 글을 이메일로 전송한 경우, 국회의원 입후보 예정자의 홈페이지에 접속하여 그 후보자를 반대하는 내용의 문서를 게시한 경우에 모두 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적요건이 충족되었다는 이유로 유죄의 확정판결이 내려진 바 있다.

(3) 모호한 규정을 통한 정치적 표현의 자유에 대한 포괄적 제한과 자의적 선별의 위험

5년 주기의 대선, 4년 주기의 총선과 지방선거, 연 2회의 보궐선거가 실시되는 상황에서 ‘선거운동’은 물론 ‘선거에 영향을 미치기 위한 행위’마저도 선거일전 180일전부터는 금지되고, 선거운동기간조차도 선거에 영향을 미치는 의사표현에 대한 규제가 심할 뿐만 아니라 그 규제도 매우 모호한 규정들에 의거하여 이루어지기 때문에 유권자는 물론 후보자들도 선거운동기간 전은 물론 선거운동기간조차도 마음 놓고 공개적으로 자신의 정치적 의사를 표현하기 어렵다. 광장에서의 연설이나 전단배포, 플래카드의 설치와 같은 고전적인 의사표현의 형식만이 아니라, 포털 게시판이나 뉴스 댓글란 글 게재, UCC, 이메일전송 등 디지털세대에게는 숨을 쉬고 밥을 먹는 일과 같은 행위도 정치와 관련되는 한 언제 선거법 위반 행위로 처벌을 받을지 모를 일이기 때문이다.

주요 선진국의 입법례를 살펴보더라도 선거의 공정성을 빌미로 이처럼 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한하는 법제를 찾아볼 수 없다. 특히 사전선거운동을 금지하고 그 위반행위를 처벌하는 법제는 민주주의의 모델국가라고 보기 어려운 일본을 제외하고는 없다. 선거운동기간을 두고 있더라도 사전선거운동을 금지하지 않고 있기 때문에 선거운동기간은 현실적으로 선거관리기간 내지 선거비용제한제도에 따른 선거비용 계산을 위한 기간으로 기능할 뿐이다. 금권선거를 방지하는 것이 사전선거운동의 목적이라면 선거운동규제는 정치자금 내지 선거운동자금의 투명하고도 철저한 관리를 통해 하면 된다. 그럼에도 우리 선거법의 중점은 선거운동의 자유에 대한 광범위하고 강력한 제한에 놓여 있다. 


어쨌든 모호하면서도 그 규제 범위가 광범위한 공직선거법 규정들에 의하여 정치적 표현의 자유를 제한할 경우 현실적으로 많은 부조리가 발생할 수밖에 없다. 이 때문에 공직선거법은 가령 사전선거운동금지에 대하여 복잡한 예외를 설정하고 있다. 그러나 그것에 의해서도 모든 불합리를 제거할 수도 없다. 현행 공직선거법과 같은 규율체계를 취하하는 한 선관위의 실질적 권한이 광범위한 공직선거법 위반 행위를 감시할 때 의식적으로든 무의식적으로든 선별적 통제를 할 수밖에 없고, 그 선별이 이중적인 잣대에 의해 자의적으로 행해질 위험성은 커지게 된다. 광범위하고도 모호한 규제 앞에서 정치적 표현의 자유는 숨 쉴 수 있는 공간을 상실한 채 위축될 수밖에 없는 것이다.

그리하여 선관위는 가령 영향력이 강한 언론매체들이 정파성이 강한 기사들을 사설이나 칼럼 또는 (왜곡된) 사실보도의 형태로 쏟아내면서 선거에 영향을 미치거나 음․양으로 특정 정당을 위한 선거운동을 해주고 있음에도(가령 “정몽준, 노무현을 버렸다”는 2002.12.19. 조선일보 사설) 그 위법성을 경고하지도 검찰에 고발하지도 않는 반면, 네티즌들이 포탈의 게시판에 올리는 글은 물론 개인의 블로그나 미니홈피에 올리는 정치적인 글들은 영향력의 측면에서 언론사의 그것과는 비교할 수 없을 정도로 미소함에도 철저하게 삭제를 요구하거나 선거법 위반으로 고발조치 하고 있는 실정이다.

2. 사법적 통제가 미치지 않는 선관위의 선거운동 관련 행정지도

(1) 선관위의 선거관리작용의 본질

선관위가 수행하는 선거관리작용은 입법, 집행, 사법 등 3대 국가작용과 구분되는 독자적 성격의 작용이 아니라 집행작용의 하나인 협의의 행정작용의 일종이다. 왜냐하면 협의의 행정작용이란 「국가적 과제를 법적으로 규정된 기준에 따라 개별적․구체적으로 또한 활동적으로 실현하는 것」이고, 선거관리란 선거관련법이 정한 기준에 따라 국가나 지방자치단체의 기관구성을 위한 구체적인 선거라는 국가적인 사무를 개별적․구체적으로 또한 활동적으로 실현하는 것이기 때문이다.
헌법은 본질상 행정작용의 일종인 선거관리의 공정성 확보를 통해 선거결과에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위하여 선거를 통해 선출될 뿐 아니라 정당이 참여하는 각종 선거결과에 큰 정치적 이해관계를 가지는 행정부수장인 대통령이 아닌 독립된 헌법기관인 중앙선관위 및 각급 선관위에 그 임무를 부여하고 있을 뿐이다.

(2) 선거운동에 관한 선관위의 안내 등의 조치의 법적 성격

행정절차법에 의하면 행정지도는 “행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용”로 정의되고 있다(제2조 제3호). 그렇다면 선관위가 선거운동의 방법에 관하여 발하는 안내는 “선거계도”에 대하여 규율하고 있는 선관위법 제14조에 그 법적 근거를 두고 있는 선관위의 선거운동 관련 안내 등의 조치의 법적 성격은, 행정절차법이 규정하고 있는 전형적인 행정지도의 일종이라고 보아야 한다. 선관위는 형식적으로는 행정부에 대하여 독립적인 기관이지만 실질적으로는 행정작용을 하는 행정기관의 일종이고, 선관위의 선거관리작용의 본질이 행정작용이며, 선거운동에 관한 안내 등은 선관위가 그 관할권의 범위 안에서 선거의 공정한 관리를 위하여 선거법 위반 행위를 하거나 할 가능성이 있는 개인들이나 단체에 대하여 선거법 위반 행위를 하지 않도록 선거운동 관련 법적 상황을 계도하는 조치이기 때문이다.

선관위가 선거법 위반 행위에 대하여 발하는 중지․시정명령, 경고 등은 선관위법 제14조의2에 그 법적 근거를 두고 있다. 선관위의 이와 같은 조치들도 그 조치의 상대방인 개인이나 단체가 (계획)하는 행위가 선거법에 위반된다는, 현재의 법적 상황에 대한 선관위의 의견을 표명하면서 만일 그 상대방이 선거법에 위반되는 행위를 하는 경우 선관위가 취할 수 있는 조치(수사의뢰나 고발)를 통고하고 있는 것이기 때문에 행정지도의 일종으로 보아야 한다.

지금까지 통설과 법원의 주류적 판례는 행정지도의 공권력성 내지 처분성을 부정하고 있다. 그 이유는 무엇보다도 행정지도는 상대방에게 정보를 제공하는 비권력적 사실행위의 일종으로 항고소송이나 헌법소원의 대상이 될 수 있는, 상대방에 대하여 강제력을 갖는 권력적 사실행위와는 구분된다는 것이다.

헌재도 민주당 대선 예비주자 7명에 대하여 2002. 2. 5.부터 2002. 2. 26.까지 “열린 인터뷰”를 기획하고 있던 인터넷 언론사 오마이뉴스에 대하여 서울특별시 선관위가 2002. 2. 1. ‘대통령선거 입후보예정자를 초청하여 인터뷰라는 명목으로 대담ㆍ토론회를 개최하는 행위 및 이를 생중계하거나 동영상물 등에 게시하여 불특정다수의 선거구민이 열람할 수 있도록 하는 행위는 공직선거및선거부정방지법 제254조(선거운동기간위반죄)에 위반된다.’는 이유로 발한 선거법 위반 행위중지촉구에 대하여 제기한 헌법소원에서 서울특별시 선관위의 선거운동에 관한 중지촉구는 조치의 상대방에게 관련 법적 상황에 대한 정보를 제공하여주는 비권력적 사실행위로 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 판단함으로써 행정지도에 관한 그간의 통설과 궤를 같이 하는 판례를 형성한 바 있다. 그밖에도 지금까지 선관위의 선거운동 관련 행정지도의 처분성을 인정한 법원의 판례도 확인되지 않는다.

(3) 정치적 표현의 자유에 대한 사전 검열적 효과를 발휘하는 선관위의 행정지도

행정절차법 제3조 제2항 제4호에 의하면 “각급 선거관리위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항”에는 행정절차법도 적용되지 않는다. 따라서 선관위가 그 조치를 취하기 전에 이해관계인들에게 청문의 기회를 주어야 할 필요가 없다.

그에 따라 선관위는 선거법 위반 행위를 하는 자들에 대한 고발권 행사를 무기 삼아 선거운동과 관련한 행정지도를 통해 아무런 사전적·사후적 통제를 받음이 없이 국민들의 정치적 기본권행사를 심각하게 위축시킬 수 있는 매우 효율적이면서도 위험한 수단을 보유하게 되었다. 왜냐하면 특정 내용이나 방식의 정치적 표현행위가 선거법에 위반되고, 따라서 그러한 행위를 하면 형사처벌을 받게 된다는 선관위의 행정지도를 받게 되면, 대부분의 개인이나 단체는 해당 행위를 포기하게 될 것인 반면, 선관위의 행정지도 자체의 위법성을 다툴 길은 없기 때문이다. 선관위 법해석이 옳은지를 따져볼 수 있는 유일한 길은, 형사처벌의 위험을 무릅쓰고 선관위가 위법한 것으로 지적한 행위를 감행하는 비상한 용기를 발휘하는 것뿐이다. 즉 형사재판을 받게 될 때 검찰의 기소가 선거법에 대한 잘못된 해석에 기초를 둔 것임을 주장함으로써 간접적으로 선관위가 발한 조치를 다툴 수 있을 뿐이다.

개인이나 단체가 선관위의 행정지도를 귀담아들어 자신이 계획했던 정치적 의사표현을 (다시) 하지 않게 되면, 선관위는 그 목적을 달성하였기 때문에 고발권을 행사할 필요가 없고, 그에 따라 형사절차는 불필요한 것이 되며, 동시에 형사절차를 통한 사법 절차적 보장 장치도 무의미하게 된다. 선관위의 그와 같은 조치들은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지된 사전검열 못지아니한 강력하고 또 효율적인 정치적 표현의 자유에 대한 사전억제조치로 작용하게 되는 것이다. 사전검열조치는 소송을 통해 다툴 수 있지만, 선관위의 선거운동 관련 행정지도 자체를 다툴 수 있는 소송수단이 현행 권리구제체계에는 없다는 점을 고려하면 선관위의 행정지도는 사전검열보다도 강력한 표현행위의 억제수단으로 기능하고 있는 것이다.

문제의 심각성을 더하는 것은 선관위가 행정지도를 할 때 준거가 되는 선거법의 규정들 중 위에서 살펴본 것처럼 자의적 해석의 여지가 큰 불명확한 구성요건들이 많고 또 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한하고 있다는 것이다.

(4) 헌재의 이례적 판례

물론 최근에 헌재는 2008년 1월 17일 이 문제와 관련하여 중요한 전기가 될 수 있는 결정을 내린 바 있다. 중앙선관위는, 상술한 것처럼, 노무현 전 대통령이 여러 공적․사적 행사에서 한나라당과 동당 소속의 당시 대통령 당내경선후보자들에 대하여 한 일련의 비판적 발언들이 공직선거법 제9조의 공무원의 선거중립의무에 위반된다는 이유로 선거중립의무 준수를 촉구하는 2차례의 조치, 즉 2007.6.7.의 ‘대통령의 선거중립의무 준수요청’ 조치 및 2007. 6. 18.의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’조치를 발하였다. 이에 노무현 당시 대통령은 사인의 지위에서 2007. 6. 21. 이 조치들의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하였다. 헌재는 그의 헌법소원을 적법하지만 이유 없다고 기각하였다. 헌재는 이 결정을 통해 선관위의 합법적인 행정지도도 상황에 따라서는 헌법소원의 대상이 될 수 있는 공권력조치가 될 수 있음을 확인하였다.

헌재는 이 사건에서 중앙선관위의 노무현 대통령에 대한 경고조치들의 법적 형식보다는 그 사실상의 효과에 초점을 맞추었다. 헌재는 노 대통령에 대한 중앙선관위의 조치들이 선거관리위원회법 제14조의2에 근거한 것으로 노 대통령의 과거 발언이 공직선거법을 위반하였다고 확인한 후 재발방지를 촉구하는 내용이 주를 이루고 있으므로 이 규정에 열거된 행위유형 중 ‘경고’에 해당하며, 이 ‘경고’는 선거법 위반행위에 대한 제재적 조치의 하나로서 법률에 규정된 것이므로 피경고자는 이러한 경고를 준수하여야 할 의무가 있다는 점, 이 사건 조치들이 노 대통령에 대한 탄핵발의의 계기가 될 수 있다는 점, 공직선거법 제9조 제1항 위반에 대한 형사처벌규정이 없어서 이 사건 조치들을 따르지 않아 노대통령이 형사적으로 처벌될 가능성은 없다고 하더라도 이 사건 조치들이 그 자체로 언론의 자유를 행사하는 것을 어렵게 만드는 위축효과를 줄 수 있다는 점, 이 사건 조치들에 대하여 법원에서 소송으로 구제받기 어렵기 때문에 노 대통령의 발언내용이 위법이라고 판단한 이 사건 조치는 사실상 최종적ㆍ유권적인 판단의 성격을 띠고, 때문에 이 사건조치들이 노 대통령의 기본권을 침해하기에 적합하다는 이유로 그의 헌법소원의 적법성을 인정하였다.

그러나 헌재는, 오마이뉴스 사건(2002헌마106)에서 오마이뉴스에 대한 서울특별시 선거관리위원회 위원장의 중지촉구를 비권력적 조치이기 때문에 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 본 자신의 종전판례와 이 사건의 차이를 지적하면서 이 사건에 대한 결정이 종전 판례의 변경이 아니라고 함으로써 선관위의 행정지도의 권력성 인식에 한계를 드러내고 말았다. 즉 헌재의 법정의견은 오마이뉴스사건의 경우 장래에 개최될 예정인 민주당 대선예비후보자들의 대담ㆍ토론회에 관하여 서울특별시 선거관리위원회가 사전에 공직선거법 위반에 해당될 것이라는 법적 평가를 한 후 그러한 의견을 오마이뉴스에 표명하면서 만일 그 위반행위를 하는 경우 위 선거관리위원회가 취할 수 있는 조치를 통고한 것이어서 비권력적인 것인 반면, 이 사건 조치들은 과거의 위법행위에 대한 유권적인 판단 및 그에 대한 경고를 함으로써 노 대통령의 기본권을 실질적으로 제한하고 있기 때문에 권력성을 띤다고 한다. 오마이뉴스사건에서도 서울특별시 선관위는 오마이뉴스의 특정한 행위가 선거법에 위반된다는 법적 평가를 선언하면서 장래 그와 같은 행위를 하지 말 것을 촉구하고 있는 것이므로 이 사건조치들과 오마이뉴스사건에서의 조치의 법적 구조와 의미가 그 법적 평가를 달리해야 할 만큼 다른 것인지는 의문이다. 더구나 오마이뉴스는 선관위의 행정지도를 따르지 않을 경우 공직선거법 규정에 의해 형사처벌을 받을 수도 있다. 그러므로 위반 시 아무런 법적 제재가 없고 사실상의 불이익들만을 유발할 수 있는 이 사건조치들보다 오마이뉴스에 대한 행정지도가 더욱 강한 권력성을 띤다고 평가하는 것이 옳다.

선관위의 선거운동 관련 행정지도에 대한 헌재의 최근 판례는 기존의 통설에 약간의 균열을 내기 시작한 것은 사실이지만, 그 예외 인정이 노 대통령 사건의 특수성에 터 잡고 있는 한 헌재가 판례의 기조를 변경했다고 보는 것은 무리다. 헌재의 결정에 담긴 법리에 주목하고 이를 발전시켜 권리구제의 공백지대를 줄이기 위한 노력이 필요하겠지만, 현재로서는 선관위의 선거운동 관련 행정지도 자체를 다툴 수 있는 권리구제수단은 원칙적으로 존재하지 않는다고 평가할 수밖에 없다.


V. 선관위의 전횡에 대한 대책

당장은 선관위에 자성과 자제를 호소하는 것 이외에 선관위의 전횡을 막을 수 있는 뾰족한 대책은 안타깝게도 보이지 않는다.

헌재가 가까운 장래에 위헌시비가 끊이지 않는 사전선거운동 금지규정을 비롯한 정치적 표현의 자유를 광범위하게 침해하고 있는 현행 공직선거법의 기본 틀을 위헌결정을 통해 실효시키고 명실상부한 민주적인 선거법 제정을 요구할 가능성은 높지 않다. 정치적 자유의 가치를 제대로 인식하고 있고 우리 국민의 성숙한 민주역량을 신뢰하는 재판관들이 재판부의 다수가 되기 전에는 현재와 같은 판례의 기조가 이어질 것이다. 법원이나 헌재가 노 대통령이 제기했던 헌법소원에 대한 헌재의 최근 결정에 담긴 올바른 법리를 일반화하여 선관위의 선거운동 관련 행정지도의 권력성을 인정하고 그것을 행정소송이나 헌법소원을 통해 일반적으로 다툴 수 있게 할 가능성도 그다지 높지는 않다.

이러한 상황에서 시민사회가 해야 할 일의 방향은 명확하다. (i) 선관위가 행한 자의적인 행정지도나 고발조치들의 사례를 수집하고 또 이를 널리 알리는 방식으로 선관위의 활동에 대한 감시를 강화하는 것, (ii) 정치권에 대해서 민주주의의 생명인 활발한 정치적 의사소통을 질식시킴으로써 유권자를 선거전 내지 정치과정의 구경꾼으로 전락시키고 있는 현행 공직선거법의 근본적 결함을 제거하도록 지속적으로 요구하는 것, (iii) 선관위 활동에도 가능한 한 범위에서 행정절차법에 담겨 있는 적법절차원리가 실현될 수 있도록 관련 법률을 개정하도록 촉구하는 것, (iv) 선관위의 선거운동 관련 행정지도의 권력성을 부각시키고 그와 같은 조치에 의한 정치적 표현의 자유에 대한 부당한 침해 자체를 다툴 수 있는 방향으로 판례를 변경하도록 지속적으로 문제제기를 하고 또 관련 법률의 개정을 촉구하는 것이다.

다음으로 선관위는 현행 공직선거법이 국민의 정치적 표현의 자유를 과도하게 그리고 차별적으로 제한하여 끊임없이 위헌시비에 직면하고 있다는 사실을 직시하고, 국회에 법 개정의 필요성을 적극적으로 알리는 한편, 공직선거법에 대한 개정이 이루어지기 전이라도 정치적 표현의 자유에 대한 불필요한 제한을 줄이는 방향으로 선거법을 해석하는 자세를 견지하여야 한다. 즉 해석의 여지가 있고 또 해석을 필요로 하는 선거법규정들을 해석할 때 가능한 한 헌법에 부합하는 해석가능성을 선택하는 ‘합헌적 선거법해석’, 헌법정신을 보다 잘 구현될 수 있도록 법률을 해석하는 ‘헌법정향적 선거법해석’을 통해 시민들의 상식에 맞지 않는 법해석·집행을 피할 필요가 있다. 만일 선관위가 계속해서 상식이나 법 감정과 동떨어진 법해석·집행을 하게 되면, 시민들은 공직선거법은 물론 선관위의 존재와 역할의 정당성에 대해서도 의문을 품고, 이는 궁극적으로 선거결과의 정당성에 의문을 제기하는 매우 불행한 사태를 초래할 수도 있다는 점에 유념하여야 할 것이다.

끝으로 국가의 안전보장이나 치안을 위해서도 정치적 표현의 자유의 보장이 중요하다는 것을 강조한 미국 연방대법원 대법관인 Louis Brandies가 판결에 대한 보충의견을 통해 한 말을 번안하는 것으로 이 글의 끝을 맺는다.

‘국가의 궁극적인 목표는 사람들이 자신의 능력을 자유롭게 개발하는 것이고, 국가조직에서는 숙려하는 세력이 자의적이고 독단적인 세력을 눌러야만 한다. 자유는 목표이자 수단이다. 자유가 행복을 얻는 비결이며 또한 용기가 자유를 얻는 비결이다. 원하는 대로 생각할 자유와 생각하는 대로 말할 자유는 정치적 진실을 발견하고 전파하기 위한 불가결의 수단이다. 즉 자유로운 언론과 집회가 없이는 토론은 무의미한 것이고, 그런 자유언론과 집회가 있어야만 토론을 통해 해로운 사상(doctrine)이 확산되는 것을 효과적으로 예방할 수 있다. 자유의 가장 큰 적은 타성에 젖은 대중들이고, 공개적인 토론은 정치적 의무이다. 그러므로 이것이 국가의 근본원칙이 되어야만 한다. 인간이 만든 모든 제도에는 취약성이 있다. 그러나 질서는, 단순히 그것을 위반하면 벌을 받는다는 두려움을 통하여 유지될 수 있는 것이 아니다. 즉 사상이나 희망 또는 상상을 억제하는 것은 해로운 것이고, 두려움은 억압을 낳고, 억압은 미움을 낳고, 미움은 국가의 안전을 위협한다. 안정으로 가는 길은 자유롭게 불만을 토로하고 그에 대한 해결책을 논의하는 기회를 부여함으로써 얻어진다.’ ■