스크랩 개별상대효와 절차상대효

[재덕]

(다) 가압류 후 소유권이 변동된 경우(개별상대효)

1) 개별상대효와 절차상대효

①가압류(압류의 경우도 같다. 이하 편의상 가압류라고만 한다) 등기가 먼저 되고 나서 담보권설정등기가 마쳐진 경우에 가압류의 처분금지적 효력에 관하여, 가압류 후 이에 저촉되는 집행채무자의 처분은 절대적으로 무효(절대적 무효설)인 것은 아니고 처분행위 당사자 사이에서는 유효하며 다만 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서 대항하지  못한다는 것이 판례인데, 이를 강학상 상대효설이라 한다.

② 나아가 위 상대효설은 그러한 저촉처분의 무효를 주장할 수 있는 채권자의 범위와 관련하여 절차상대효설과 개별상대효설로 나뉜다.

절차상대효설은 압류 후의 저촉처분은 압류채권자뿐만 아니라 당해 집행절차에 참가한 다른 모든 채권자에 대하여도 그 효력을 주장할 수 없다는 견해로서, 민사집행법 215조 3항(구민사소송법 549조 3항과 같다)에 유체동산을 2중으로 압류한 경우에 “각 압류한 물건은 강제집행을 신청한 모든 채권자를 위하여 압류한 것으로 본다”라는 규정을 두었는데, 이 규정이야말로 가압류 또는 압류에 저촉되는 처분은 압류 또는 가압류 채권자뿐만 아니라 그 집행절차가 존속하는 한 이에 모든 채권자에 대한 관계에서도 그 효력을 대항할 수 없다고 하는 이른바 가압류 또는 압류의 절차상대효를 명문화한 것이라고 하면서 부동산의 경우에도 압류 또는 가압류에 유체동산의 경우와 똑같은 효력을 인정하여야 하고, 따라서 가압류후의 담보물권자는 그 가압류가 존속하고 있는 한 배당에도 참가할 수 없다고 한다.

개별상대효설은 압류 후의 저촉처분은 압류채권자와 그 처분 이전에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게만 대항할 수 없을 뿐이고 저촉처분 후에 당해 집행절차에 참가한 채권자에게는 대항할 수 있다는 견해로서, 판례는 이 개별상대효설을 취하고 있다.

③ 한편 이 개별상대효설에 의할 경우에도, 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보물권설정등기가 마쳐진 경우에 담보물권설정행위 자체를 가압류의 처분금지적 효력에 반하는 것으로 볼 것인가를 두고 견해가 나뉘고, 이에 따라 가압류권자와 담보물권자 사이의 배당의 우열에 관하여 결론을 달리한다.

담보물권설정행위가 가압류의 처분금지적효력에 반하는 것이 아니라는 견해에서는 가압류권자와 담보물권자는 평등하게 배당을 받게 된다. 판례는 이와 같은 경우에 관하여 담보물권자는 그보다 먼저 등기된 가압류 채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당을 받을 수는 있다고 판시 (대판 1987.6.9.86다카2570)한 바 있다.

반면에 담보물권설정행위가 가압류의 처분금지적 효력에 반한다는 견해에 의하면 가압류권자는 담보물권자에 앞서 우선적으로 배당을 받고 남은 것이 있으면 비로소 담보물권자가 배당을 받게 되는데, 그 논거로는 가압류 후에 가압류채무자가 소유권을 처분한 경우에는 가압류권자가 양수인에 대하여 매각대금 중 가압류의 청구금액 전액에 관하여 우선권을 주장할 수 있는데도(대판 1998.11.13. 97다57337 참조), 가압류채무자가 소유권보다 제한된 담보권을 설정한 경우에 오히려 가압류권자가 담보권자와 동순위가 되는 것은 부당하다는 점을 들고 있다.

한편 가압류가 된 후 제 3자 앞으로 소유권이 변동된 경우에 집행권원을 얻은 가압류채권자의 신청에 의하여 제 3자의 소유권 취득 후 당해 부동산에 대하여 개시된 경매절차에서 가압류채무자에 대한 다른 채권자는 당해 부동산의 매각대금의 배당에 참가할 수 없으며(위 대판 97다57337), 나아가 집행채무자가 압류 후에 압류부동산을 제 3자에게 양도하였다면 집행채무자에 대한 또 다른 채권자는 그 대상이 부존재하므로 다시 압류 할 수 없고 배당요구도 할 수 없다(송민 63-11).

  2) 가압류의 효력이 미치는 범위

① 피보전채권의 동일성 문제

가압류의 채권이 확정되지 아니한 경우 즉, 가압류권자가 집행권원을 얻기 전에 배당이 실시되는 경우에는 가압류결정에 피보전채권액으로 적힌 청구금액이 가압류권자에 대한 배당액의 산정기준으로 되며, 집행법원이 배당을 실시함에 있어서 가압류의 경우에 확정되지 아니한 채권의 배당액은 공탁을 하여야 하고, 그 후 가압류권자의 피보전채권의 존재가 본안의 확정판결 등에 의하여 확정된 때 가압류권자가 확정판결 등을 제출하면 가압류권자에게 배당액을 지급하는 것인바, 이 경우 가압류의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며, 청구기초의 동일성이 인정되는 한 가압류에 대한 관계에서 본안이라고 보아야 한다. 따라서 집행법원은 가압류권자에 대한 배당액을 산정함에 있어서 가압류권자가 가압류의 피보전채권 및 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권을 청구채권으로 하는 내용의 채권계산서를 제출하였으나, 피보전채권 중 전부 또는 일부의 존재가 인정되지 아니한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 가압류결정에 피보전채권액으로 적힌 금액의 범위 내에서는 위 피보전채권 중 그 존재가 인정되는 나머지 부분 외에 그와 청구기초의 동일성이 인정되는 채권도 그 존재가 인정되는 한 이를 포함시켜야 한다(대판 1997.2.28. 95다22788).

② 청구금액 한도의 문제

가압류 집행 후 가압류목적물의 소유권이 제 3자에게 이전되었는데 가압류채권자가 집행권원을 얻어 제 3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행한 경우, 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액의 한도 안에서는 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 강제집행절차이므로 제 3취득자에 대한 채권자는 당해 가압류 목적물의 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액에 대하여는 배당에 참가할 수 없다(대판 1998.11.10. 98다43441 등).

한편 위의 경우에 가압류채권자가 가압류결정 당시의 청구금액 한도내에서 청구금액을 변제받고도 남은 잔액에 대하여 제3취득자의 채권자가 당해 경매절차에 배당요구를 하여 직접 배당을 받을 수 있는가, 아니면 제3취득자가 교부받을 잉여금채권에 대한 채권집행절차에 따라야 하는가에 대하여는 위 98다43441 판결의 반대해석으로 배당받을 수 있다는 견해가 유력하다.

(10) 저당물의 제3취득자가 지출한 필요비 · 유익비채권

저당권설정등기 후에 목적 부동산의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 203조(점유자의 상환청구권)의 규정에 의하여 저당물의 경매대금에서 우선상환을 받을 수 있다(민법 367조).

제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 그 부동산의 가치의 유지, 증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 이는 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 설질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다.

본조는 저당권자의 실행으로 인한 담보권실행을 위한 경매절차에서만 적용되는 것은 아니고, 저당부동산이 매각되는 이상 다른 채권자에 의하여 개시된 강제경매절차에서도 적용된다.

(가) 제3취득자의 범위

제3취득자의 범위에 관하여는, 민법 367조는 민법 203조의 적용을 그 전제로 하는 것으로서, 민법 367조가 규정하는 비용상환청구권은 저당목적물의 점유자가 그 회복자에 대하여 갖는 청구권으로서의 성질을 갖는 것이므로 이와 관련하여 판단하여야 하는데, 저당목적부동산에 대하여 지상권 · 전세권 · 대항력 있는 임차권 등을 취득한 자가 이에 해당함은 이론이 없다.

물상보증인이나 이와 유사한 지위에 있는 자는 위 비용상환청구권을 가지지 않는다(대판 1959.5.14. 4291민상302). 물상보증인은 소유자로서 저당목적물을 점유하는 자이므로 그에게는 비용상환청구권을 행사할 회복자가 따로 존재하지 않기 때문이다.

또 제3취득자라고 할 수 없는 단순한 점유자도 본조의 비용상환청구권을 가지지 아니한다.

다만 물상보증인과 유사한 지위에 있는 자와 관련하여, 저당목적물의 소유권을 취득한 자가 이 권리를 행사할 수 있는가에 관하여는, 본조의 제3취득자의 민법 364조의 제3취득자를 동일하게 해석하여 이를 긍정하는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립되어 있다. 부정하는 견해는 저당목적물의 소유권을 취득한 자는 저당권설정자와의 사이에서는 언제나 소유권취득이 유효한 것으로서, 그가 저당목적물을 위하여 지출한 비용은 곧 자신의 소유물에 대하여 지출한 것이라고 할 것이고 따라서 그는 저당권설정자에 대하여 비용상환청구권을 갖지 못하기 때문이라고 한다.

한편 제3자의 권리취득시기와 관련하여, 압류의 효력발생 전의 제3취득자만을 지칭한다는 견해가 있으나 민법 367조는 전술과 같이 저당부동산의 가치의 유지, 증가를 위하여 제3취득자가 지출한 공익비용의 상환을 받게 하려는 취지에서 나온 규정임을 고려할 때 압류의 효력발생 전의 제3취득자인가 그 후의 제3취득자인가를 구별할 이유가 없으므로 압류의 효력발생 후의 제3취득자도 포함된다고 해석할 것이다.

  (나) 배당요구 및 변제의 범위

제3취득자는 필요비 또는 유익비를 매각대금으로부터 상환받기 위하여 필요비에 관하여는 지출한 금액, 유익비에 관하여는 지출한 금액 또는 부동산의 가액의 증가액(민법 203조는 유익비에 관하여는 부동산의 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있도록 되어 있으나 경매절차에 있어서는 당연히 적은 쪽의 금액만을 상환받을 수 있다)을 증명하여 배당요구의 종기까지 법원에 그 상환을 청구하여야 한다. 즉 본조의 권리도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금에서 우선변제를 받을 수 있다.

배당표에는 필요비에 관하여는 그 지출이 증명된 금액, 유익비에 관하여도 그 지출액과 증가액 중 적은 금액을 적는다. 다만, 경매절차에 있어서는 유익비상환에 대한 상당기간의 허가(민법 203조)는 있을 수 없으므로 배당절차에서 유익비를 바로 제 3취득자에게 교부한다.

  (다) 타절차와의 관계

제 3취득자가 필요비 또는 유익비를 경매절차에서 상환받지 못한 경우에도 그 권리를 상실하는 것은 아니고, 적법하게 배당요구를 하였는데도 경매절차에서 상환을 받지 못한 경우에는 그 금액에 관하여 배당을 받은 후순위권리자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있고, 또한 필요비와 유익비는 바로 ‘물건에 관하여 생긴 채권’ 에 해당하므로 제3취득자가 배당요구를 하지 아니한 때에는 그 비용을 상환받을 때까지 유치권(민법 320조)을 행사할 수 있고, 이 경우 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민집 91조5항).

다만 제3취득자가 배당요구를 하였는데도 배당을 받지 못하였으나 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 하면 상환을 받을 수 있는 경우에 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 하지 아니하고 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는가에 관하여는 견해가 나뉜다.

마. 매각목적물이 일부지분인 경우 전체에 관한 선순위 권리자에 대한 배당

부동산 전체에 관하여 최선순위의 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인데 위 선순위권리를 매수인이 인수한다는 취지의 특별매각조건을 정하지 아니하고 매각한 경우에 최선순위의 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에 관하여, 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율료 안분한 금액이라는 견해와, 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있는데, 후자의 견해가 다수설이다.

한편 이러한 견해의 대립 때문에 실무에서는 위와 같은 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 또는 선순위 권리자로부터 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율료 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부말소하는데 동의한다는 각서를 받고 매각하고 있는데, 이러한 각서를 받고 매각한 경우에는 그 각서대로 배당하면 될 것이다.

이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.

바. 채권자취소권의 행사와 배당

채권자취소권이 행사된 경우 취소판결의 기판력은 그 취소권을 행사한 채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에만 미칠뿐 그 소송에 참가하지 아니한 채무자 또는 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 미치지 아니하는 한편(상대적 무효설, 대판 1988.2.23. 87다카 1989, 대판 2000.12.8. 98두11458), 채권자취소권 행사에 의한 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는데(민법 406조), 이로 인하여 배당에서는 특수한 문제가 발생한다.

  (1) 원물반환의 경우

(가) 전소유자 앞으로 환원 후 취소채권자에 의하여 경매가 개시된 경우

이 경우에는 채권자취소권을 행사한 취소채권자뿐만 아니라 다른 채권자도 배당에 참가할 수 있는데, 이 때 민법 407조의 채권자취소권행사의 효력을 받는 모든 채권자의 범위와 관련하여, 재산을 반환한 수익자의 경우, 그가 사해행위 전의 채권자 중 1인이었던 경우에는 긍정하고, 단순수익자로서 취소로 인하여 발생한 부당이득반환청구권이나 담보책임추급권에 기하여 배당요구를 하는 것은 부정하는 것이 통설이고, 그 밖에 사해행위 이후 채권을 취득한 자도 포함되는지에 관하여는 부정하는 것이 통설이다.

  (나) 수익자에 대한 채권자의 배당요구

위의 겨우에 전소유자에 대한 채권자들에게 배당하고 남은 잉여가 있는데, 수익자에 대한 채권자도 배당요구를 한 경우 그 잉여금을 배당재단으로 하여 수익자에 대한 채권자들에게 배당을 실시할 수 있는가가 문제된다.

이에 대하여는 수익자에 대한 채권자들은 수익자에 대한 잉여금교부청구권을 집행목적으로 삼아야 하고 따라서 경매절차에서의 배당절차가 아닌 금전채권에 대한 집행절차를 통하여 만족을 얻어야 한다는 견해와, 채권자취소판결의 효력에 관하여 상대적무효설을 취하는 한 사해행위는 전소유자의 채권자들을 위한 공동담보가 되는 범위에서만 무효가 될 뿐이고, 따라서 전소유자의 채권자들을 모두 만족시키고 남은 금액에 대하여는 수익자의 부동산을 매각한 것과 다름없으므로 전소유자의 채권자들에게 배당하고 남은 잉여금은 수익자에 대한 채권자들에게 배당함이 타당하다는 견해가 대립되어 있다.

  (2) 가액반환의 경우

가액반환을 명한 경우에는 취소채권자가 반환을 명한 금전의 수령권을 가지게 되므로(대판 1999.9.7. 98다41490, 대판 2001.2.27. 2000다44348 등 참조) 이 가액반환판결은 수익자에 대한 집행권원이 된다. 따라서 취소채권자는 이 가액반환판결로써 사해행위의 목적부동산이 아닌 수익자의 다른 부동산에 대하여도 강제집행을 할 수 있고 배당요구만을 할 수도 있다.

(3) 사해행위가 담보권설정행위인 경우

채무자의 특정채권자에 대한 담보권설정행위가 취소된 경우에는 취소채권자 및 그 취소의 효력을 받는 다른 채권자에 대한 관계에서는 무효이므로 그 취소된 담보권자는 별도의 배당요구를 하여 배당요구채권자로서 배당받는 것은 별론으로 하고 담보권자로서는 배당받을 수 없다.

(4) 잉여금의 귀속

취소채권자 등이 수익자로부터 환원받은 부동산에 대하여 강제집행을 실시하여 배당받고 남은 잉여금은 그 재산을 반환한 수익자에게 복귀시켜야지 채무자에게 지급하여서는 아니될 것이다(자세한 것은 후술한다. 잉여금의 처리 부분 참조).

사. 외화채권 등의 환산

(1) 저당권의 피담보채권이 외화채권인 경우와 같이 다른 나라의 통화로 지급할 것을 목적으로 하는 채권, 즉 외화채권이라고 할지라도 다수의 이해관계인의 이익을 조절하면서 신속하게 절차를 진행시켜야 하는 강제집행절차에 있어서는 반드시 내국통화로 환산한 금액을 지급한다.

(2) 외화채권인 경우에는 채무자는 현실로 이행하는 때에 있어서 지급할 때의 환금시가에 의하여 우리나라의 통화로 변제할 수 있으므로(대용급부권, 민법 378조, 대판(전) 1991.3.12.90다2147) 외화채권에 대하여는 배당기일에 있어서의 그 외화의 환금시가에 의한 한화환산액이 채권액으로 된다. 즉 배당기일에 있어서의 당해 외화의 대고객 전신환매매율에 의하여 외화채권액을 환화로 환산한 금액을 채권액으로 보아 배당을 실시한다. 다만 환산율은 매도율에 의할 것인가 매입률에 의할 것인가는 견해가 나뉘나, 실무상으로는 매도율을 적용하고 있다.

(3) 저당권의 피담보채권은 반드시 금전채권에 한정되는 것이 아니고 백미 등 대체물의 일정수량의 지급채권과 같이 금전채권이 아닌 채권이라도 무방하며, 다만 이 경우에는 저당권설정등기신청서에 그 피담보채권 외에 그 ‘채권의 가격’ 즉 그 채권을 금전으로 평가한 평가액을 적어야 하고 이를 등기부에 표시하게 된다(부등법 143조).

이와 같이 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 채권이 저당권의 피담보채권인 경우에 그 저당권의 실행으로 저당권자가 실제 변제받는 것은 위 채권을 금전으로 평가한 금액일 것이므로 저당권자가 매각대금으로부터 변제받을 채권액은 어느 때를 기준으로 하여 산정할 것인가가 문제되는데, 후순위의 이해관계인이나 목적부동산의 제3취득자가 없는 경우에는 당초 당사자 사이에 약정된 변제기일의 시가로 산정한 가격을 채권액으로 볼 것이고(송민 64-10), 후순위의 이해관계인이나 제3취득자가 있는 경우에는 그 변제기일에 있어서의 시가로 산정한 가격이 부동산등기법 143조에 따라 등기부상 적은 ‘채권의 가격’을 초과하지 아니할 때에는 그 변제기일에 있어서의 시가 상당액을 채권금액으로 할 것이나, 만약 그 변제기일에 있어서의 시가상당액이 등기부상의 ‘채권의 가격’을 초과한 때에는 그 초과분에 대하여는 저당권자는 후순위의 이해관계인이나 제3취득자에게 대항할 수 없고 따라서 저당권자에게는 등기부상의 ‘채권의 가격’만을 변제하고 잉여가 있을 때에는 그 잉여금은 후순위담보권자나 제3취득자에게 교부하여야 한다(대판 1971.3.23. 70다2982, 대결 1980. 9.18. 80마 75. 송민 64-10 각 참조).

다만, 위 초과분은 일반채권자(강제경매신청에 의한 이중압류채권자, 배당요구채권자)의 채권에 대한 관계에 있어서는 민법 360.조를 초과하는 지연손해금의 경우와 마찬가지로 처리한다.

아. 잉여금의 처리

① 배당받을 수 있는 각 채권자의 채권에 배당하고도 남은 잉여금이 있을 경우에는 소유자에게 지급하여야 한다.

다만 소유자의 잉여금채권이 다른 채권자에 의하여 압류 · 가압류된 경우에는 소유자에게 지급할 수 없다(이에 대하여는 후술하는 파. 배당의 실시 (3) 배당실시절차 (라)배당액의 공탁 1)배당액을 공탁하여야 할 경우 ⑩배당금 또는 잉여금수령채권이 압류, 가압류 또는 전부, 추심된 경우 처리방법 부분 참조).

또한 민사집행법 147조 1항의 배당할 금액 가운데 같은조 1항 4호의 금액 (채무자 및 소유자 이외의 자가 한 매각허가결정에 대한 항고가 기각되거나 항고가 취하된 때에 항고인이 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지, 또는 항고가 취하된 경우에는 취하된 날까지의 매각대금에 대한 연 2할 5푼에 의한 금액)이 있는 경우에는, 채권자에게 배당하고 남은 금액이 있으면, 같은조 1항 4호의 금액의 범위 안에서 그 보증 등을 제공한 사람에게 돌려주고(민집 147조 2항), 또한 위의 배당할 금액 가운데 채권자에게 배당하고 남은 금액으로 위 보증 등을 돌려주기 부족한 경우로서 그 보증 등을 제공한 사람이 여럿인 때에는 제공한 보증 등의 비율에 따라 나누어 줘야 한다(민집 147조 3항).

② 한편 부동산 임의경매에 있어서 경매개시결정등기 후에 소유권이전 등기를 마쳐 권리를 취득한 자는 경매신청채권자에 대하여는 그 권리취득을 주장할 수 없으나 그 밖에 위 경매개시결정등기 후에 집행에 참가한 자 등 제3자에 대하여는 유효하게 권리취득을 주장할 수 있고, 따라서 매각대금 중 피담보채권 등에 충당되고 남은 잔액은 위 제3취득자에게 교부되어야 하고, 이는 제3취득자가 그 권리를 집행법원에 신고하지 아니하여 경매절차에 대한 이해관계인으로서의 지위를 취득하지 못하였다 하더라도 마찬가지이다(대결 1990.4.10. 90다카2403).

③ 채권자취소권 행사에 의한 취소판결의 효력은 그 취소채권자와 수익자 사이에서만 상대적으로 미칠 뿐이어서 취소의 결과 소유명의가 수익자로부터 채무자에게 환원된 경우에도 채무자가 실체법적으로 그 환원된 부동산의 소유권 또는 처분권한을 취득하는 것은 아니므로(대판 2000.12.8. 98두11458등 참조), 수익자로부터 환원받은 부동산에 대하여 강제집행을 실시하여 배당받고 남은 잉여금은 그 재산을 반환한 수익자에게 복귀시켜야지 채무자에게 지급하여서는 아니될 것이다.

자. 배당기일의 지정 및 통지

(1) 배당기일의 지정

매수인이 매각대금을 지급하면 법원은 배당에 관한 진술 및 배당을 실시할 기일을 정하여야 한다(민집 146조). 이 기일을 실무상 배당기일이라 한다.

송민 91-5에 의하면 매수인이 매각대금을 지급하면 3일 안에 배당기일을 지정하되, 배당기일은 대금지급 후 4주 안의 날로 정하도록 되어 있다. 보통은 대금지급 후에 배당기일을 지정함이 원칙이나 매수인이 적법하게 채무인수신청(민집 143조 1항)을 하였거나 또는 차액지급신청 (같은조 2항)을 한 경우에는 바로 배당기일을 정하고 대금지급기한을 정할 필요가 없음은 전술한 바와 같다.

재매각을 명하였다가 대금의 지급이 있어 재매각절차를 취소한 경우에는 바로 배당기일을 지정한다.

배당기일을 지정한 경우에는 기일지정서를 작성하여 기록에 편철한다.

(2) 배당기일의 통지

법원은 배당기일을 정하고 이해관계인과 배당을 요구한 채권자에게 이를 통지하여야 한다(민집 146조).

구민사소송법 654조의 2는 배당기일에 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 소환하여야 한다고 규정하고 있었고 이 때문에 소환은 기일소환장을 민사소송법의 송달에 관한 규정에 의하여 송달하는 방법으로 하였으나, 민사집행법은 배당기일을 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 배당기일의 통지는 민사집행규칙 8조가 정한 바에 따라 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다. 다만 이 통지는 배당기일의 실시와 관련하여 배당에 관한 의견의 진술, 배당이의의 진술 등 채권만족의 마지막 단계를 위한 절차이므로 신중을 요한다. 따라서 배당기일통지서를 작성하여 송달하는 것이 바람직하다. 그밖에 통지할 장소나 통지의 방법은 대금지급기한의 통지에 준하여 처리하면 될 것이다(전술 11. 매각대금의 지급가. 대금지급기한 (4) 대금지급기한의 통지 부분 참조).

배당기일통지는 각 채권자와 채무자에 대하여 늦어도 배당기일 3일전에 도달될 수 있도록 하여야 한다. 왜냐하면 배당기일 3일전보다 뒤에 통지가 도달되면 민사집행법 149조 1항의 3일간의 배당표열람기간을 지킬 수 없기 때문이다.

이 통지를 받을 채권자에게 압류채권자뿐 아니라 민사집행법 148조 각호의 배당받을 채권자의 범위에 해당하는 채권자가 모두 포함되며, 청구이의의소, 제3자이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소의 피고로서 집행의 일시정지명령을 받은 채권자에게도 통지를 생략해서는 안된다.

이 통지의 방식에 민사집행규칙 8조가 적용된다고 하여도, 이 통지는 민사집행규칙에 의한 통지가 아니라 민사집행법에 의한 통지이므로 민사집행규칙 8조 4항의 통지생략규정은 적용이 없다. 따라서 배당기일통지

[서식] 배당기일통지서

○○지방법원

배당기일통지서

귀하

사건 20 타경    부동산강제(임의) 경매

채권자

채무자

소유자

아래와 같이 배당기일이 지정되었음을 통지합니다.

배당기일   .   .   .   .   : (제 호 법정)

20   .   .    .

법원사무관         (직인생략)

◇유의사항◇

1. 채권자는 채권의 임금 · 배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 계산서를 이 통지서를 받은 날부터 1주 안에 법원에 제출하시기 바랍니다. 채권계산서 양식은 아래와 같습니다.

2. 계산서에는 채권원인증서의 사본을 첨부하고, 채권원인증서의 원본은 배당요구서에 첨부한 경우가 아니면 배당당일에 제출하셔야 합니다

(임차인은 아래 3. 참조).

3. 임차인이 배당금을 수령하려면 ①임대차계약서원본, ②주택임차인은 주민등록등본, 상가건물임차인은 등록사항등의 현황서등본 ③매수인의 인감이 날인된 임차목적물명도확인서, ④매수인의 인감증명서를 각1통씩 배당당일에 제출하셔야 합니다(단, 배당요구종기까지 배당요구한 임차인에 한하여 배당받을 수 있습니다).

4. 대리인이 출석할 때에는 위임장2통, 기타 자격증명서면을 제출하셔야 합니다.

5. 배당기일통지서를 받은 이해관계인일지라도 법정배당순위에 따라서는 배당금이 없는 경우도 있습니다.

6. 채권자가 배당액을 입금할 예금계좌 및 채권자의 주민등록번호(법인인 경우 사업자등록번호)를 신고하면 그 예금계좌에 입금하여 드릴수 있습니다. 이 경우 입금에 소요되는 수수료는 채권자 부담입니다.

7. 사건진행 ARS는 지역번호 없이 1588-9100입니다. 바로 청취하기 위해서는 안내음성에 관계없이 ‘1’+‘9’+[열람번호 000999 2001 013 3334]+‘*’를 누르면 됩니다(광주· 전남지역에서 타지역 사건 조회 : (02)530-1234).

법 원   소재지		담 당
		전 화

	채 권 원 금	이       자 (20 .  .  .부터 20 .  .  .까지)	기       타 (비용, 부대채권)	합  계
채권계산서

                                   20  .    .    .

                    채권자         (날인 또는 서명) ☎ :      

민집 146,268, 민집규 81, 194

는 생략되어서는 안 된다. 통지를 받지 못한 결과 기일에 출석하지 못하여 이의를 진술할 수 없었던 자는 배당이의의 소를 제기할 수 없고, 따라서 어느 채권자에 대한 통지의 누락은 그 채권자의 권리를 침해하는 절차적 하자가 되기 때문이다. 그러므로 배당액이 0인 채권자에게도 통지 하여야 한다.

채권자 중 있는 곳이 분명하지 않아 기일통지가 불가능하게 되면 직권으로 공시송달을 하여야 한다.

  매수인에게는 배당기일통지를 할 필요가 없으나, 매수인이 채무인수신청(민집 143조 1항)이나 차액지급신청(같은조 2항)을 한 때에는 매수인에게도 통지하여야 함은 물론이다.

다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지하지 아니한다(민집 146조 단서).

실무상 통지는 법원사무관등의 명의로 하고 있다(민집규 8조 5항 참조).

배당기일통지가 누락된 것에 관하여는 집행에 관한 이의 (민집 16조)로 다툴 수 있다.

한편 배당기일의 정해지면 배당기일통지(민집 146조) 뿐 아니라 계산서 제출최고(민집규 81조)도 하여야 하는데, 배당기일통지서에 채권계산서를 1주 안에 제출할 것을 최고하는 취지를 부기하여 송달하는 구민사소송법 하의 실무례대로 하여도 된다.

차. 배당표의 작성

(1) 배당표원안의 작성

  (가) 배당표원안의 작성시기와 작성자료

배당표원안이란 채권자들이 제출한 계산서와 기록을 기초로 하여 집행법원이 채권자들에 대한 배당액 그밖에 배당실시를 위하여 필요한 일정사항을 적은 문서로서, 배당기일에 채권자들로  하여금 배당에 관한 의견을 진술시키는 기초가 되는 것이다.

이 배당표는 집행법원이 작성하는 것만으로 그대로 확정되는 것이 아니고(배당계획안에 불과하다) 배당기일에 채권자들 사이에 합의가 성립하거나 이의가 없을 때 비로소 배당표로서 확정된다.

배당표는 민사집행규칙 81조의 계산서제출기간이 지난 뒤에 작성한다.

각 채권자 중 최고서를 송달받은 날부터 1주의 제출기간이 가장 늦게 만료되는 자를 기준으로 그 다음날부터 1주의 제출기간이 가장 늦게 만료되는 자를 기준으로 그 다음날부터 배당표원안을 작성할 수 있다.

채권자들이 계산서를 제출한 때에는 계산서에 적힌 채권액과 우선권을 기초로 하여 배당표를 작성한다. 또한 집행비용에 관하여는 법원이 계산서뿐만 아니라 소명자료, 집행기록 등을 참작하여 계산하여야 한다.

채권자가 계산서를 제출하지 아니한 때에는 집행기록에 나타난 담보권이나 가압류의 내용, 배당요구서나 집행력 있는 정본의 취지와 그 증명서류에 따라 법원이 채권자들의 채권을 계산하여 배당표원안을 작성한다. 여기서 증빙서류라 함은 집행기록에 편철된 서류를 말한다.

계산서의 제출도 없고 기록상으로도 채권액이 분명하지 않은 경우에는 그 채권은 배당에서 제외한다.

(나) 배당표원안의 경정

배당표원안을 작성한 후라도 배당표원안에 적은 내용에 관하여 잘못된 계산 등 분명한 잘못이 있는 때에는 신청 또는 직권에 의하여 경정할 수 있다.

열람에 제공한 후에 경정한 경우에는 일단 지정한 배당기일을 변경할 것이고 배당기일에 경정한 경우에는 기일을 속행하여야 한다. 다만, 잘목의 정도가 사소하거나 이해관계인의 이의가 없으면 기일을 변경하거나 속행할 필요가 없는 경우도 있을 것이다.

  (다) 배당표원안의 비치와 열람

집행법원은 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 심문하여 배당표를 확정하여야 하나(민집 149조 2항), 그에 앞서 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일의 3일전에 배당표원안을 작성하여 법원에 비치하여야 한다(민집 149조 1항). 배당표의 비치는 법원사무관등의 사무실에 하면 된다. 배당표를 비치하지 아니하거나 배당표 비치기간을 준수하지 아니하면 배당기일 변경 또는 연기의 사유가 되지만 배당절차의 무효나 취소사유가 되지는 않는다. 또 이해관계인이 배당기일에 이의를 하지 아니하고 배당표에 대한 진술을 한 때에는 배당기일의 연기를 신청할 권리를 잃게 된다(민집 23조 1항, 민소 151조).

비치된 배당표원안을 열람한 이해관계인 및 배당을 요구한 채권자들은 배당표원안에 적은 내용에 대하여 이의가 있을 경우에는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 진술하여야 하고 미리 서면으로 이의할 수 없다(민집 151조 1항, 3항) 다만 채무자는 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 서면으로도 이의할 수 있다(민집 151조 2항).

(2) 배당표에 적어야 할 사항

민사집행법 150조 1항은 배당표에 매각대금, 각 채권자의 채권의 원금, 이자, 비용, 배당의 순위와 배당비율을 적도록 규정하고 있으나  재판사무에 관한 문서양식에 관한 예규의 배당표양식에 의하면 배당표에는 위 사항 외에 배당법원의 표시, 사건번호, 배당할 금액, 매각부동산, 채권자의 이름, 배당순위와 이유, 배당액, 잔여액 등을 적도록 되어 있다.

배당표가 배당기일에 확정되면 판사가 기명 날인한다

배당표에 적어야 할 사항 중 중요한 사항을 적는 요령은 다음과 같다.

(가) 배당할 금액

1) 배당할 금액에 산입될 금액

배당할 금액을 실무상 배당재단이라고 하는데, 여기에 산입될 것은 다음과 같다.

①대금(민집 147조 1항 1호): 매각대금을 말하는 것으로서, 매수신청의 보증으로 금전이 제공된 경우에 그 금전은 매각대금에 넣고(민집 142조 3항), 매수신청의 보증으로 금전 외의 것이 제공된 경우로서 매수인이 매각대금 중 보증액을 뺀 나머지 금액만을 낸 때에는, 법원이 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀그 비용을 뺀 금액을 보증액에 해당하는 매각대금 및 이에 대한 지연이자에 충당하는데(민집 142조4항), 이중 매각대금에 충당된 것은 여기에 해당한다. 위의 보증이 유가증권인 경우에 이 유가증권은 공탁물이 아니라 민사보관물이므로 현금화철차는 민사보관물의 현금화절차에 의한다(민사보관물의 현금화절차에 관하여 자세한 것은 전술한 11. 매각대금의 지급 라. 매수신청보증의 현금화 및 반환 (1) 매수신청보증의 현금화 부분 참조).

②민사집행법 138조 3항 및 142조 4항의 경우에는 대금지급기한이 지난 뒤부터 대금의 지급 ·충당까지의 지연이자 (민집 147조 1항 2호) :

[서식]배당표

○○지방법원

배당표

20 타경    부동산강제(임의)경매

배당할금액(① )		금                                            원
명 세	매각대금	금                                            원
	지연이자	금                                            원
	항고보증금	금                                            원
	전매수인의 매수신청보증금	금                                            원
	보증금등이자	금                                            원
집행비용 (②)		금                                            원
실제 배당할 금액 (①-②)		금                                            원
매각부동산
채권자
채권금액	원금	원	원	원
	이자	원	원	원
	비용	원	원	원
	계	원	원	원
배당순위
이유
채권 최고액		원	원	원
배당액		원	원	원
잔여액		원	원	원
배당비율		원	원	원
공탁번호 (공탁일)		년  금제       호 (    .     .     .)	년  금제       호 (    .     .      .)	년  금제    호 (   .    .    .)

                       .         .          .          .

                          판사                            󰂙

민집    150①, 268

(주)같은 순위일 때는 같은 순위번호를 붙일 것.

재매각명령이 있은 후 전의 매수인이 매각대금과 지연이자 및 절차비용을 지급하여 재매각절차가 취소된 경우에(민집 138조 3항) 대금지급기한이 지난 뒤부터 지급일까지의 기간동안에 해당하는 매수인이 지급한 지연이자 및 매수신청의 보증으로 금전 외의 것이 제공된 경우로서 법원이 민사집행법 142조 4항에 따라 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀 금액을 보증액에 해당하는 매각대금 및 이에 대한 지연이자에 충당할 경우(같은법 142조 4항) 이자에 충당된 것이 여기에 해당한다.

③민사집행법 130조 6항의 보증(같은법 130조 8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다. 민집 147조 1항 3호) : 채무자 및 소유자가 한 매각허가결정에 대한 항고가 기각 또는 각하되거나 항고가 취하된 때에는 항고인이 보증으로 제공한 금전이나 유가증권은 그 반환을 청구하지 못하고 (민집 130조 6항, 8항), 그 보증금은 배당할 금액에 산입되고, 그 보증이 유가증권인 경우에는 그 유가증권을 현금화하여 현금화비용을 뺀 금액이 배당할 금액에 산입된다 (민집규 80조 1항).

이 경우 보증으로 공탁된 것이 유가증권이어서 현금화절차가 필요한 때에는, 매각허가결정에 대한 항고시 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권의 지급절차(행정예규 55호)에 의하여, 집행법원은 항고기각 또는 각하의 재판이 확정되었음을 증명하는 서면과 보증이 배당할 금액에 포함되게 되었음을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁유가증권출급청구를 하고 그 청구를 받은 공탁공무원이 집행법원에 공탁유가증권춝급을 인가함으로써 그 출급이 이루어지며 출급받은 유가증권을 집행관에게 인도하여 집행관으로 하여금 민사집행법 210조 내지 212조의 규정을 준용하여 현금화하게 한 후 그 비용을 뺀 금액을 법원보관금으로 제출하게 하면 될 것이다.(민집규 80조 참조).

④ 민사집행법 130조 7항 본문의 보증 가운데 항고인이 돌려 줄 것을 요구하지 못하는 금액 또는 같은조 7항 단서의 규정에 따라 항고인이 낸 금액(각각 같은조 8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다. 민집 147조1항 4호) : 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 매각허가결정에 대한 항고가 기각 또는 각하되거나 항고가 취하된 때에는 항고인이 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각 또는 각하결정이 확정된 날까지 (항고가 취하된 경우에는 취하된 날까지)의 매각대금에 대한 연 2할 5푼(민집규 75조)에 의한 금액 (보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없고 (민집 130조 7항, 8항) 그 보증금은 배당할 금액에 산입된다.

그 보증이 유가증권인 경우에 이 유가증권은 민사보관물이 아니라 공탁물이므로(민집 130조 3항 참조), 그 현금화절차는 위 ③에서 본 바와 같다(민집규 80조 2항).

⑤민사집행법 138조 4항의 규정에 의하여 매수인이 돌려줄 것을 요구 할 수 없는 보증 (보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액. 민집 147조 1항 5호): 재매각이 실시된 경우에 전의 매수인이 제공한 매수신청의 보증은 반환을 청구하지 못하고(민집 138조 4항) 그 보증은 배당할 금액에 산입된다. 그 보증이 유가증권인 경우에 이 유가증권은 공탁물이 아니라 민사보관물이므로 현금화절차는 위 ①에서 본 바와 같다.

⑥ 민사집행법 137조 2항의 보증(보증이 금전 외의 방법으로 제공되어 있는 때에는 보증을 현금화하여 그 대금에서 비용을 뺀 금액. 민집규 79조): 차순위매수신고인에 대한 매각허가결정이 있는 경우 매수인이 매수신청의 보증으로 제공한 금전이나 유가증권 또는 은행 등과 지급보증위탁계약체결사실을 증명하는 문서를 현금화한 것도 배당할 금액에 산입된다. 그 보증이 유가증권인 경우의 현금화절차는 위 ①에서 본 바와 같고, 그 보증이 은행 등과 지급보증위탁계약체결사실을 증명하는 문서인 경우에는 법원이 은행 등에 대하여 정해진 금액의 납부를 최고하는 방법으로 현금화한다(민집규 80조 5항. 최고에 관하여 자세한 것은 전술한 11. 매각대금의 지급 라. 매수신청보증의 현금화 및 반환 (1) 매수신청보증의 현금화 부분 참조).

⑦ 위 각 금액에 대한 배당기일까지의 사이에 발생한 보관금이자

위 각 항목의 금원은 보관금이든 공탁금이든 별단예금으로 예탁하여 보관하므로 그에 대하여 예탁한 날부터 이자가 발생하는데(법원보관금취급규칙 7조, 공탁법 5조, 공탁금의이자에관한규칙 2조), 실무에서는 배당기일전에 배당표원안을 작성하므로 이에 해당하는 이자를 추산하여 배당할 금액에 산입하여 배당표원안을 작성하는데, 법원사무관등은 배당기일이 정해지면 법원전산시스템을 이용하여 배당이자조회서를 출력하여 기록에 편철한다. 배당기일연기 등의 사유가 있을 때는 새로 정해진 배당기일까지의 이자를 재조회하여 배당할 금액에 포함하여야 한다 (송일 97-2).

2) 개별배당재단의 형성

민사집행법 98조, 99조에 의하여 여러 부동산을 일괄매각하거나 부동산과 다른 종류의 재산을 일괄매각하는 경우에 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자가 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 배당표를 작성하는, 이른바 개별배당재단의 형성이 필요하게 된다.

일괄매각의 경우 개별배당재단을 형성하려면 일괄매각대금 중 각 재산의 대금액을 각 재산의 최저매각가격비율에 따라 나눈 금액으로 한다. 각 재산이 부담할 집행비용을 특정할 필요가 있는 때도 같다(민집 101조 2항).

따라서 일괄매각하는 경우에는 개별배당재단 형성의 필요가 있는지를 미리 조사하여 매각실시 전에 각 재산의 최저매각비율을 정하여야 한다(민집 101조 2항).

예를 들어 다음과 같이 부동산이 일괄매각되었다고 가정하자.

부동산	최저매각 가격비율	배당재단	순위 1번	순위 2번	순위 3번
A	50% (3/6)	6000만원 (1억2천×2/6)	저당권자 갑 3,000만원	공동저당권자 정 2,400만원	압류권자 무 2,000만원
B	33.3333% (2/6)	4000만원 (1억2천×2/6)	2,000만원	″	압류권자 기 1,000만원
C	16.6667% (1/6)	2000만원 (1억2천×1/6)	저당권자 병 1,000만원	″	저당권자 경 500만원
총 매각대금 : 1억 2천만원

위와 같은 경우 A,B,C의 부동산에 대한 경매신청채권자가 각 무, 기, 경이고 이들의 신청에 의한 각 경매절차가 병합되어 일괄매각되었다고 한다면 무, 기, 경은 각각 A,B,C로부터만 변제를 받을 수 있기 때문에 개별배당재단의 형성이 필요하게 된다 따라서 이 경우에는 개별배당 재단의 형성을 위해 일괄매각대금을 먼저 각 부동산에 할당하여 각 재산의 대금을 정하고 다시 공동저당권자 정의 채권액을 각 배당재단에 할당하는 2단계의 할당이 필요하다.

우선 개별배당재단의 형성을 위한 할당은 총대금액을 각 재산의 최저매각가격비율에 따라 나눈 금액으로 한다. 따라서 위의 경우 총매각대금 1억 2천만원은 A, B, C 부동산에 각 6천만원, 4천만원, 2천만원으로 할당되어 각 부동산에 대한 배당재단이 된다.

그런데 매각 전에 미리 최저매각가격의 비율을 정하지 아니하고 매각허가결정이 확정된 경우에는 차선의 방안으로, 최저매각가격을 정하는 것과 같은 방식으로 정하면 될 것이다. 따라서 보통은 총 대금액을 각 재산의 감정가비율에 의하여 안분하여 각 재산의 대금을 정하면 될 것이다.

그러나 이러한 방식은 일괄매각되는 각 부동산의 매각조건이 동일하여 모두 같은 비율로 저감될 것이라는 전제하에서나 성립될 수 있는 것으로서, 예컨대 일부 부동산에는 매수인에게 인수되는 부담이 있어 그 물건에 관하여는 저감율이 다른 부동산보다 높을 것이라고 예견되는 경우에는 매수인에게 인수되는 부담을 고려하여 최저매각가격의 비율을 감정가 비율과는 다르게 정하여야 할 것이므로, 최저매각가격의 비율을 미리 정하지 아니하여 차선으로 그에 준하는 방법으로 각 재산의 대금을 정할 때도 같은 고려가 있어야 한다. 따라서 일부 부동산ㅇ에 관하여서만 매수인이 인수하는 부담이 있는 경우에도, 이를 고려하여 최저매각가격을 정하는 것과 같은 방법으로 각 부동산의 대금을 정하여야 할 것이다. 이에 의하면 결국 각 부동산의 최저매각가격비율은 각 부동산에 관한 감정가의 비율로 하고, 다만 일부 부동산에 관하여 매수인이 인수하는 부담이 있는 경우에는, 다음의 금액비율로 하면 될 것이다.

①인수되는 부담이 있는 부동산에 대하여는 일괄매각대금에 매수인이 인수하는 총부담의 가액을 합한 금액을 위 감정가비율로 안분한 금액 예컨대 A,B 2개의 부동산이 있고 둘 다 부담이 없는 상태에서의 평가액이 1천만원인데 B부동산이 5백만원이 될 것으로 예상된다.

그리고 이 경우 그 일괄의  최저매각가격이 1,800만원으로 정해졌고 경매결과 2,100만원에 매각되었다면 개별배당재단은 위 원칙에 따라  A부동산이 1,400만원[2,100만원 ×1,000/(1,000+500)], B부동산이 700만원 [2,100만원×500/(1,000+500)]이 될 것이나, 이렇게 되면 위 임차권 인수의 부담을 넣어서 생각해 볼 때 결국 A부동산은 1,400만원, B부동산ㅇ느 1,200만원(700만원 + 500만원) 의 배당재단이 형성되어 B의 배당재단에 대한 채권자가 불리해 진다는 결론에 이르게 된다.

따라서 이러한 불공평을 피하기 위해서는 일괄의 매각대금 2,100만원에 인수하여야 할 부담액 500만원을 합한 2,600만원을 본래의 각 부동산의 평가액에 따라 1,300만원씩 할당하고 그런 다음에 B부동산에 대해서는 인수될 500만원을 뺀 800만원을 배당재단으로 함이 상당하다.

다시 위의 설례로 돌아가면, 배당재단을 정하기 위한 할당이 끝나면 다음으로 정의 공동저당권의 피담보채권을 각 부동산에 할당하여야 하는데, 그러기 위해서는 먼저 위에서 각 부동산 별로 산촐된 매각대금에서 정의 공동저당권에 우선하는 갑, 을, 병의 채권액을 빼야 하므로 이를 각 공제하고 그 나머지 금액을 기준으로 하여 각 부동산의 부담액을 정한다(구체적인 방법은 제2절 7가. 가 (3 참조).

3) 배당표의 작성

배당할 금액은 각 항목에 따라 명세를 밝히고 그 합계액을 표시한다.

배당표에는 배당할 금액의 명세로 매각대금, 지연이자, 항고보증금, 전매수인의 매수신청보증금, 보증금등이자의 다섯가지로 구분하고 있는데, 이중 매각대금은 매수인이든 차순위매수인이든 매각부동산의 소유권을 취득한 자가 지급한 매각대금을 뜻하므로 위에 적은 배당할 금액 중 ①항의 금액을 매각대금란에 적고, ②항의 금액을  지연이전란에 적으며, ③, ④항의 금액은 항고보증금란에 적고, ⑤,⑥항의 금액은 전매수인의 매수신청보증금란에 적으며, 원금이 위 ①항에서 ⑥항까지의 것 중 어느 것이든 그에 대하여 발생한 보관금이자인 ⑦항의 금액은 보증금등이자란에 적는다.

(나)집행비용

① 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민집 53조 1항). 집행비용은 집행권원 없이도 배당재단으로부터 각 채권액에 우선하여 배당받을 수 있다.

여기서 집행비용이라 함은 각 채권자가 지출한 비용의 전부가 포함되는 것이 아니라 배당재단으로부터 우선변제를 받을 집행비용만을 의미하며 이에 해당하는 것으로서는 당해 경매절차를 통하여 모든 채권자를 위하여 체당한 비용으로서의 성질을 띤 집행비용(공익비용)에 한한다. 집행채권보다 우선변제를 받을 집행비용은 원칙적으로 집행채권자(경매신청채권자)가 지출한 비용으로서, 압류채권자가 강제집행의 신청과 그 준비를 위하여 지출한 필요비용과 절차의 진행을 위하여 압류채권자가 예납한 금액 중 실제로 사용된 비용이다. 여기에는 강제경매의 실시를 위하여 필요한 집행비용뿐만 아니라 경매신청의 준비를 위하여 필요한 비용도 포함된다. 집행비용 중 집행기록상 명백한 비용 (예컨대 매각수수료 등 집행실시비용 중 재판상의 비용)에 관하여는 채권자가 특히 청구하지 아니하겠다는 취지의 의사표시가 없는 한 계산서의 제출이 없더라도 집행기록에 의하여 계산하고 집행기록상 명백하지 아니한 비용은 채권자가 제출한 채권계산서 및 소명자료에 의하여 계산한다.  

배당기일에 출석한 각 채권자와 채무자는 배당표에 적힌 집행비용의 계산에 대하여 불복이 있으면 이의를 진술할 수 있는데, 이의사유에 따라 집행에 관한 이의 또는 배당이의로 처리하되, 법원이 지출한 비용에 관하여 이의사유가 명백한 경우에는 집행에 관한 이의로 보고 직권으로 정정함이 타당하다(집행비용의 범위, 계산에 관하여 상세한 것은 실무제요 민사집행 [Ⅰ] 제 1편 제5장 제 3절 및 제6절 참조).

②배당요구를 하기 위하여 지출한 비용은 모든 채권자를 위하여 체당한 비용이 아니므로 여기서 말하는 집행비용에는 포함되지 아니하고, 그 채권자의 채권금액에 산입하여 배당하게 된다.

③ 압류가 경합된 경우에 뒤의 경매신청에 소요된 비용(예컨대 경매신청서서기료, 인지대, 제출비용 등)은 배당요구에 소요된 비용과 마찬가지로 우선변제를 받은 집행비용이 아니다.

그러나 선행의 경매절차가 취소, 취하됨으로 인하여 뒤의 경매신청에 기하여 경매절차가 진행된 때에는 뒤의 경매신청사건의 경매신청비용 이하 전 비용이 집행비용으로서 우선변제된다.

위와 같은 경우에 선행사건의  절차에 의하여 지출된 비용은 원칙적으로 집행비용으로 되지 아니하나, 다만, 그 비용 중 감정평가비용, 현황조사비용 등 모든 채권자의 이익을 위하여 지출된 비용은 당연히 선행사건의 신청채권자에게 우선변제 되어야 한다.

따라서 집행법원은 그러한 경우 선행사건의 신청채권자에게도 배당기일통지를 하여야 하며, 배당기일에 출석하지 않은 경우에는 그 비용액을 공탁하여야 할 것이다(민집 160조 2항 참조).

선행사건의 집행정지되어 뒤에 한 경매신청에 기하여 절차가 진행된 경우에는 집행정지시까지의 선행사건의 절차비용은 우선변제되어야 하는데, 이 경우 선행사건의 절차비용은 모든 채권자를 위하여 체당한 공익비용으로서 집행정지된 채권이 궁극적으로 집행이 불허되더라도 우선변제되어야 할 것이므로 집행정지서면이 무엇이든 상관없이 채권자에게 배당액을 지급하여야 하고 공탁할 것이 아니다.

이와 같이 집행비용을 우선변제받을 채권자가 2인 이상인 경우에는 각 채권자별로 집행비용액을 적어야 한다.

한편 여러 부동산이 일괄매각되거나 부동산과 다른 종류의 재산이 일괄매각되었는데(민집 98조, 99조 참조) 이른바 개별배당재단의 형성이 필요한 경우에는 각 재산이 부담할 집행비용을 특정할 필요가 있는데, 각 재산이 부담할 집행비용의  특정은 각 재산의 대금액을 특정하는 것과 같다(민집 101조 2항. 이에 대하여는 전술한 (가) 배당할 금액 참조).

④ 집행비용은 경매절차에 있어서 직접 발생한 것에 한하므로 경매개시결정에 대한 이의사건이라든가 매각허가결정에 대한 항고사건을 위하여 지출한 비용은 포함되지 아니한다.

매수인에 대한 소유권이전등기나 부담기입의 말소등기를 위한 등록세 등 비용은 매수인이 부담할 것이므로 집행비용이 되지 아니한다(민집 144조 2항).

⑤ 여기에 적을 집행비용 이외의 것으로서 배당할 금액으로부터 변제받을 비용(예컨대 배당요구신청비용, 압류가 경합된 경우 뒤에 한 경매신청비용 등)은 각 채권자의 채권금액란 중 비용란에 적는다.

⑥법원사무관등은 집행비용의 계산관계를 명확히 하기 위하여 배당표작성에 지장이 없도록 늦어도 배당기일 3,4일 전까지 집행비용계산서를 작성하여 담임법관의 승인을 받는다(집행비용계산서의 서식은 실무제요 민사집행 [Ⅰ] 제1편 제 5장 제6절 3. 나. 각종의 집행에 있어서의 집행비용의 계산방법 참조).

(다) 실제배당할 금액

실제배당할 금액이라 함은 실제로 각 채권자에게 배당할 금액으로서 위에서 본 배당할 금액에서 집행비용을 공제한 나머지를 말한다.

(라) 매각부동산

매각대금이 발생한 당해 매각부동산을 표시한다. 등기부 표제란에 적힌 부동산의 표시를 모두 적을 필요는 없고 매각부동산을 특정할 수 있을 정도로만 적으면 된다.

(마) 채권자

여기에는 배당가입채권자의 이름 또는 관서명(예컨대 종로세무서, 종로구, 한국주택은행, 노동부 서울북부지방사무소 등) 을 적는다.

채권자는 조금이라도 배당을 받는 채권자뿐만 아니라 배당요구신청이 각하되지 아니한 채권자인 이상 배당액이 0인 채권자뿐만 아니라 배당요구신청이 각하되지 아니한 채권자인 이상 배당액이 0인 채권자도 배당표에 기재하여야 한다. 이와 관련하여 실무에서는 배당액이 0인 채권자는 배당표에 기재하지 않고 있으나, 이러한 실무는 후술하는 추가배당과 관련하여 문제가 있다. 즉 집행기록의 보존기한이 지난 뒤에 추가배당사유가 발생한 경우에는 사실상 추가배당을 불가능하게 하므로, 민사집행법 148조에 해당하는 채권자는 설령 배당액이 0이더라도 배당표에 기재되어야 한다.

(바) 채권금액

1) 채권금액의 확정

채권금액이란 배당에 참가한 모든 채권자의 채권액을 말한다.

채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권이라도 청구 또는 배당요구를 하지 아니하거나 채권계산서에 적지 아니한 것은 포함되지 아니한다(단 압류의 효력발생전에 등기한 저당권자나 가압류채권자의 채권은 그러하지 아니하다).

채권의 일부만을 청구한 경우에는 청구한 일부의 채권만이 채권금액으로 된다. 이 경우 배당표에 일부청구라는 취지를 적을 필요가 없다.

채권금액에는 원금 뿐만 아니라 이자(지연손해금 포함) 및 비용도 포함된다.

이자는 배당요구의 종기까지 제출된 계산서에 이자채권이 적혀있는 한 배당기까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자는 배당에 포함한다.  한편 여기서 비용이라 함은 위 (나)항의 집행비용 즉 우선변제받을 집행비용을 제외한 비용(예컨대 배당요구신청비용, 이중압류채권자가 지출한 비용), 그 밖에 자기의 채권보전 내지 실현을 위하여 지출한 비용으로서 우선변제를 받을 수 없는 비용(예컨대 소송비용액 확정절차에 의하여 확정된 본안소송비용, 금융기관인 저당권자가 채무자를 위하여 대납한 화재보험금 등. 다만, 본안소송비용은 여기서 말하는 비용에 포함되지 않는다는 견해가 있다)을 말한다.

이러한 비용은 다른 배당채권에 우선하여 변제받을 수는 없으나 당해채권자에 대한 배당금 중에서는 집행채권 또는 배당요구채권의 원금이나 이자에 우선하여 변제받아야 할 성질의 것이므로(법정변제충당, 민법 477조, 대판 1999.8.24. 99다22281,22298 등) 배당표에 적어야 한다. 이러한 비용에 관하여서는 그 내역을 명백히 하기 위하여 각 채권자별로 집행비용계산서를 작성하여 배당표에 첨부하여야 한다.

채권금액은 각 채권자별로 배당순위에 따라 좌측으로부터 순차로 적는다.

2) 배당에 있어서 변제충당순서와 방법

부동산강제경매절차에 있어서는 변제자가 임의로 변제하는 경우의 변제자와 수령자 사이의 합의에 의한 변제충당의 지정이나 민법 476조의 규정에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없다(대판 1991.7.23. 90다18678).담보권의 실행 등을 위한 경매의 경우에도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 여러 개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 획일적으로 가장 공평 · 타당한 충당방법인 민법 477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 할 것이다(대판 1999. 8.24. 99다 22298 등). 따라서 매각 대금은 비용 · 이자 · 원본의 순서로 변제에 충당된다.

다만 조세채권의 체납처분비에 관하여는, 이 비용은 체납처분의 집행에 소요되는 비용이긴 하지만 강제집행절차 또는 임의경매절차에 참가하여 배당을 받는 경우에는 조세 자체가 저당권 등에 우선하더라도 체납처분비는 저당권 등에 우선하지 못하고 공과금 기타의 채권에 우선하여 배당받을 뿐이라는 견해와 이 비용이므로 그 조세채권과 동순위로 변제받아야 할 것이라는 견해가 대립되어 있음은 전술한 바와 같다(전술한 라. 배당받을 채권자 (5) 국세 · 지방세채권 (나) 조세채권우선의 원칙 4) 본세 · 가산금 · 체납처분비의 징수순위와 배당순위 참조).

글쓴이 : 김길태(리더스다이제스트)