사실행위에 대한 실체법적 개념설에서의 소송수단과 가구제수단

[꼼꼼]

사실행위 문제에서 학설별 포섭을 할 때 제가 당사자소송에 대해 잘 모르다보니까 어려운 점이 많습니다. 너무 오바해서 공부하는 것 아닌가 싶긴 하지만.. 그래도 기왕에 공부한 김에 쓸 수 있을 수준으로는 만들고 싶어서 질문드립니다..!

1.

실체법적 개념설의 입장에서 다음 각 사실행위에 대한 당사자소송을 제기한대고 했을 떄, 무슨 당사자소송을 제기해야 하나요?

①단수조치 / 교도소 재소자 이송조치

(박사님 논문에서는 수인하명설의 입장에서 "취소소송+결과제거청구소송"을 제기하면 된다고 하는데, 아예 부정설을 취할 경우 "처분"이 없는데 "결과제거청구"를 한다는 게 좀 이상한가 싶기도 합니다. 혹시 부정설에서는 무슨 당사자소송을 제기해야 한다고 보나요?)

②교도관 참여대상자 지정 및 참여행위

(이건 (예방적이 아닌 그냥) 부작위청구소송..이려나요?)

③철거행위에 대해 철거 전에 소제기하는 경우

(이건 당사자소송으로서 예방적 금지소송이겠죠..?)

2.

수인하명설에 따라서 계속적 성격을 갖는 권력적 사실행위에 대해 취소소송과 당사자소송을 병합제기할 경우,

가구제수단은 집행정지인가요 규율명령적 가처분인가요...?

3.

전에 대상적격 문제에서 당사자소송의 피고적격까지 언급하는 게 의미가 있을지 여쭤봤을 때 "어차피 실력을 뽐내는 것이 시험이니까 거기 까지 쓰면 좋을겁니다"라고 답변해주셨었는데요,

더 나아가 "가구제수단"까지 언급하는 건.. 오바인가요..? 예를 들어 이런 식으로요.

"실체법적 개념설에 따를 경우 취소소송의 대상은 안됨. 다만 갑은 영등포구를 피고로(행소법 제39조) 철거행위의 금지를 청구하는 당사자소송을 제기할 수 있으며, 보전명령적 가처분을 함께 신청할 수도 있다(민소법 제300조 제1항, 행소법 제8조 제2항)."

답변 미리 감사드립니다!

[정선균]

1. 해당행위의 중지나 금지를 요구하는 당사자소송을 제기하면 됩니다. 3)의 경우에는 예방적 금지소송을 제기하면 되구요. // 2. 아무도 언급하지 않은 부분이라...앞으로 제가 연구해보겠습니다. // 3. 그냥 가처분을 신청할 수 있다...정도만 쓰면 좋을 것 같네요.

[꼼꼼]

답변 감사합니다! 요즘 질문이 많아 약간 죄송스럽긴 한데.. 몇 가지만 추가 질문 드립니다..!

1.
수인하명설에서도 <단수조치>나 <이송조치>에 대해 취소소송과 당사자소송을 병합할 때,
"결과제거청구소송"이 아닌 "중지나 금지를 요구하는 당사자소송"을 병합할 수도 있나요?

2.
<교도관 참여대상자 지정 및 참여행위>에 대해서는 결과제거청구를 하는 게 약간 이상한가 싶기도 한데,
수인하명설에서는 이 참여행위에 대해서도 "결과제거청구소송"을 해야 한다고 보나요?

3.
가처분 얘기는.. "무슨 가처분인지"와 "근거조문"을 쓰지 않는 게 좋다는 말씀이시겠죠?
보전명령/규율명령을 잘못 쓸까봐 그런 건가요..?
아니면 학계에서 둘중 뭘 해야 하는지 논의가 별로 없어서 그런 건가요..?
아니면 너무 과하게 쓰지 말라는 의미인가요..?

[정선균]

1. 2. 글쎄요. 그 학설에서 더 자세한 설명은 한 적이 없어서 잘 모르겠습니다. // 3. 전부 다 입니다.