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중개대상물 확인․설명의무
가. 개관
부동산중개업자는 부동산거래에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가지고 의뢰인을 위하여 부동산거래를 알선, 중개하고 상당한 보수를 받은 것을 업으로 하는 전문가이므로, 거래 상대방(의뢰인)을 보호하기 위해 전문성 부여에 대응하는 적극적인 업무와 책임을 강조하는 취지에서 중개대상물에 대한 확인․설명의무를 부과하고 있다.
중개대상물 확인․설명의무는 중개의뢰인(소비자)이 거래계약을 체결하기 전 중개업자로부터 취득 등을 원하는 부동산에 대하여 자세한 정보를 듣고 합리적으로 거래계약을 체결하게 함으로써 부동산거래의 특수성에서 발생할 수도 있는 피해를 방지하는 기능이 있고, 한편 중개업자에게도 거래계약체결 전에 중개대상물에 대한 정확한 확인․설명을 하게 함으로써 중개의뢰인의 잘못된 의사결정으로 인한 분쟁이나 책임에서 벗어날 수 있도록 하는 기능도 있다.
부동산 중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 ‘민법상 위임관계’와 같으므로 중개업자는 민법 681조에 의하여 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있으므로, 그에 위반하여 업무를 처리한 경우에는 민법상 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다(민법 681조, 390조, 750조, 대판92다55350 등). ).
한편 공인중개사법(30조 1항)에 의하면, 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 그의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 하여 별도의 손해배상책임을 지우고 있는데, 이는 공인중개사법이 규정하는 일종의 ‘법정책임’이라 할 것이다.
따라서, 중개업자의 중개대상물 확인․설명의무 위반으로 인해 중개의뢰인에게 손해를 입힌 경우, 중개의뢰인은 중개업자에 대하여 민법과 공인중개사법상 손해배상책임 모두를 물을 수 있다고 본다(대판 97다36293).
나. 확인․설명의무의 내용
① 확인․설명해야 할 사항
중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장·등기부등본등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다(법 25조 1항, 시행령 21조 1항).
o 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계
o 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항
o 그 밖에 대통령령이 정하는 사항
- 중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항
- 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항
- 거래예정금액·중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역
- 토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항
- 수도·전기·가스·소방·열공급·승강기 및 배수 등 시설물의 상태
- 벽면 및 도배의 상태
- 일조·소음·진동 등 환경조건
- 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장·학교와의 근접성 등 입지조건
- 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율
② 중개대상물의 상태에 관한 자료요구권
중개업자는 중개대상물 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다(법 25조 2항).
중개업자는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 위의 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다(시행령 21조 2항).
③ 서면작성, 교부 및 사본보존 의무
중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 확인·설명사항을 국토해양부령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 3년간 그 사본을 보존하여야 한다(법 25조 3, 시행령 21조 3항).
* 중개대상물의 확인·설명서의 서식(시행규칙 16조)
o 중개대상물 확인·설명서[Ⅰ](주거용건축물) : 별지 제20호서식
o 중개대상물 확인·설명서[Ⅱ](비주거용 건축물) : 별지 제20호의2서식
o 중개대상물 확인·설명서[Ⅳ](입목·광업재단·공장재단) : 별지 제20호의4서식
④ 서명․날인 의무
중개대상물 확인·설명서에는 중개업자(법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사무소의 책임자를 말한다)가 서명·날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명·날인하여야 한다(법 25조 4항).
3. 중개대상물 확인․설명의무 위반
o 중개대상물의 '시세'에 대한 확인·설명의무의 정도
임차인으로부터 임대차계약의 중개의뢰를 받은 중개업자는 감정평가인이 시가나 차임을 감정하듯이 시세조사를 하여 이를 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 의뢰인이 요구하는 경우 중개업자가 업무를 통하여 이미 인지하고 있거나 통상 조사할 수 있는 방법을 통하여 확인할 수 있는 범위 내에서는 신의성실로써 목적물의 시세를 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것인데, 중개업자가 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다(대구지법 2004가단23537).
이 사건 계약을 중개할 당시 중개인은 임차인에게 선순위 임차인들의 정확한 보증금액과 그 전입신고 및 확정일자 유무 등 배당순위에 관련된 사항을 빠짐없이 설명하지 아니한 채 대략적인 보증금과 월세 액수만을 구두로 제시하고, 이 사건 주택의 시세에 관하여는 4억 원이라는 소유자의 기대치를 제대로 조사·확인하지도 아니한 채 그대로 전달하면서, 시세가 4억 원 이상이 되는데 담보된 채무는 그에 훨씬 미치지 못하므로 원고의 보증금 회수에는 문제없다고 설명하며 계약체결을 권유함으로써, 이를 믿은 임차인으로 하여금 이 사건 계약체결에 이르게 한 사실, 그러나 당시 이 사건 주택의 실제 시세는 3억 원 내외에 불과하였고, 그 지역 부동산중개업자라면 어렵지 않게 위 시세를 조사·확인할 수 있었던 사실을 인정할 수 있었다. 그렇다면 중개인은 임차인에게 신의성실로써 중개대상물의 권리관계에 관한 사항을 제대로 설명하지 아니하였을 뿐만 아니라, 목적물의 시세에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 그대로 전달함으로써, 이를 믿고 이 사건 계약체결에 이르게 된 임차인으로 하여금 그 임대차보증금 상당액에 해당하는 손해를 입게 하였다.
* 과실상계(중개업자 40%)
임차인으로서도 중개인의 설명만을 믿고 계약체결을 할 것이 아니라, 스스로 인근 중개업소, 임대인 및 다른 임차인들을 통하여 이 사건 주택의 시세와 선순위 임차보증금의 액수를 확인하여 그 보증금의 회수 가능성에 대하여 판단하고 이를 기초로 계약체결 여부를 결정하였어야 할 것인데, 이를 게을리한 채 만연히 중개인의 말만을 믿고 섣불리 이 사건 계약을 체결한 과실이 있으므로, 중개인이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 과실 비율은 앞서 인정한 사실관계에 비추어 60% 정도로 봄이 상당하므로, 중개인의 책임 비율은 이를 제외한 나머지 40%로 제한한다.
o 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우, ‘채권최고액’외 ‘실제 피담보채무액’도 조사․확인하여 설명할 의무가 있는지 여부
부동산중개업자는 중개대상 물건에 근저당이 설정된 경우에는 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 족하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 부동산중개업자가 이에 그치지 않고 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다(대판 98다30667).
임대인으로부터 중개대상물인 이 사건 부동산에 채권최고액 금 20,000,000원의 근저당권이 설정되어 있으나 일부변제되어 피담보채무액은 금 12,000,000원 정도 남아 있을 뿐이라는 말을 듣고 이를 제대로 확인하지 아니한 채 임차인에게 그와 같이 설명하면서 아무 염려 없으니 임대인과 임대차계약을 체결하라고 권고하여, 임차인이 이를 믿고 임대차계약을 체결한 결과 손해를 입었다면. 중개인의 중개상 과실에 기인하는 것이다(위 판례).
o 부동산을 처분하려는 자가 '진정한 권리자와 동일인인지의 여부'에 관한 조사확인의무의 내용과 정도
부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 구 부동산중개업법(1989.12.30. 법률 제4153호로 개정되기 전의 것) 16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 같은 법 17조 1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 중개물건의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고 위 권리관계 중에는 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로, 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 '부동산등기부'와 '주민등록증 등'에 의하여 조사확인할 의무가 있다.
등기권리증은 소유권이전등기단계에서 뿐 아니라 그 이전의 거래에 있어서도 당사자 본인의 증명이나 처분권한의 유무의 확인 등을 위하여 중요한 자료가 되는 것이므로 중개업자로서는 매도의뢰인이 알지 못하는 사람인 경우 필요할 때에는 '등기권리증의 소지 여부나 그 내용'을 확인조사하여 보아야 할 주의의무가 있다(대판 92다55350).
* 소유자의 주민등록표등본 제시만으로 그를 소유자로 오인하여 과수원매매를 중개한 경우
중개업자가 소유자의 주민등록표등본만 믿고 그를 소유자로 오인하여 중개함으로써 매수인으로 하여금 매매대금 상당을 편취당하게 한 경우, 중개업자로서는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사확인할 의무가있다고 할 것인데, 그의 과실로 매수인에게 손해를 입혔다 할 것이므로 그 손해를 배상할 책임이 있다(대판 91다36239).
* 과실상계(중개업자 80%)
매수인도 매도인이 위 과수원의 진정한 권리자인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 위와 같은 확인을 게을리하여 위 금원을 편취당한 과실이 인정되는바, 그 과실의 비율을 20%로 정함이 상당하다.
o ‘실제 권리자라고 주장하는 자’의 말만 믿고 중개한 경우
중개업자로서는 매도위임자가 중개대상토지의 공부상 소유자가 아닌 실제권리자라고 주장하는 경우, 매도위임자가 주장하는 '실제 권리'의 내용이 무엇인지, 이를 어떻게 입증할 수 있는지를 확인하였어야 하는데도, 매도위임자의 말만을 믿고, 공부상 지분소유자 중 1인 명의의 매도위임장과 인감증명서 외에는 아무런 확인 대책도 강구하지 않은 채 이 사건 매매를 중개한 것은 이 사건 중개대상물의 권리관계에 관한 확인·설명의무를 다하였다고 보기 어렵고, 선량한 관리자의 주의로서 의뢰받은 중개업무를 처리하여야 할 의무를 다하였다고 보기도 어려우므로 이 사건 매매로 인하여 매수인이 입은 손해, 즉 편취당한 계약금 및 중도금 상당액을 배상할 책임을 진다(인천지법 2003가합12577).
중개대상 토지의 실제 권리자라는 자로부터 매도 중개 위임을 받으면서 그 토지의 공부상 소유자는 정찬규와 배영섭으로 되어 있으나, 배영섭의 지분은 실제로는 정찬규의 것인데 서류정리가 안 되어 있을 뿐이고, 매도위임자 자신이 실제 권리자라는 말을 듣고, 정찬규 명의의 매도위임장과 인감증명서를 제시받았다는 것인바, 그렇다면 공인중개사로서 부동산 거래에 따르는 여러 위험을 미리 예상하고, 이를 방지할 전문적 지식과 경험이 있다고 기대되므로 마땅히 매도위임자가 주장하는 '실제 권리'의 내용이 무엇인지, 이를 어떻게 입증할 수 있는지를 확인하였어야 할 뿐만 아니라, 정찬규와 배영섭에게 매도위임자가 이 사건 토지에 관하여 어떤 권리를 갖고 있는지 또는 이 사건 토지를 처분할 것을 위임한 사실이 있는지, 배영섭 지분의 실제 소유자가 정찬규인지 등을 확인하였어야 할 것이고, 매도위임자가 제시한, 정찬규 명의의 매도위임장의 인영과 인감증명서의 인영이 일치한다는 사실만으로 방심할 것이 아니라 배영섭의 매도위임장도 제시하도록 요구하고, 인감증명서의 양식과 기재 및 인쇄품질과 형상 등을 면밀히 검토하여 진정한 인감증명서와 상위한 점이 없는지 여부를 확인하였어야 하며, 이에 의하여도 확인이 충분하지 못하였다면 나아가 등기권리증의 제시를 요구·확인함으로써 매수인이 이 사건 매매를 통해 실현하고자 하는 목적, 즉 아무런 장애 없는 이 사건 토지 소유권의 취득에 지장이 없도록 선량한 관리자이자 전문직업인으로서의 주의의무를 다하여 이 사건 토지의 권리관계를 확인·검토하였어야 할 것이다.
그런데 중개인은 매도위임자가 이 사건 토지에 관하여 보유하고 있다는 '실제 권리'가 무엇인지에 대하여 정찬규와 배영섭은 물론, 매도위임자에게도 전혀 확인하지 아니하는 등 매도위임자의 말만을 믿고, 공부상 지분소유자 중 1인에 불과한 정찬규 명의의 매도위임장과 인감증명서 외에는 아무런 확인 대책도 강구하지 않은 채 이 사건 매매를 중개한 사실을 인정할 수 있다.
* 과실상계(중개업자 70%)
이 사건 토지에 관하여 실제권리자임을 주장하는 자와 등기부상 소유자가 서로 다르고, 등기부상 공유자 중 1인 명의의 매도위임장만이 제시되는 등 제반 사정에 비추어, 그가 이 사건 부동산을 처분할 권한을 가진 실질적인 권리자라는 점에 대하여 충분히 의심할 만한 상황이었으므로 이 사건 매매의 당사자인 매수인으로서는 실제권리자임을 주장하는 자나 중개업자의 말만을 믿고 계약체결 및 대금지급에 나아갈 것이 아니라 나름대로 이 사건 부동산에 관한 권리관계 사항을 미리 조사하여 손해의 방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 매매계약을 맺고, 선뜻 계약금과 중도금을 지급한 과실이 있으며, 이러한 매수인의 과실 비율은 위 사실관계에 비추어 30%로 정함이 상당하다(위 판례).
* 주민등록증과 인장을 위조한 자의 임대중개
정당한 대리권과 관련서류를 확인하지 아니한 과실이 있으므로 이로 인한 임차인의 손해에 대해 배상할 책임이 있다(의정부지법 고양지원 2003가단10646).
*과실상계(중개업자 80%)
o ‘선순위 임차인’의 존재를 확인․설명하지 아니한 경우
부동산중개업자가 의뢰인에게 선순위의 확정일자를 갖춘 선순위 임차인의 존재를 확인·설명하지 아니한 채 전세권만 설정하면 임차보증금을 확보할 수 있다고 잘못 설명을 하여 이를 믿고 의뢰인이 임대차계약을 체결하였으나 해당 주택의 경매시 임차보증금을 전혀 배당받지 못한 경우, 부동산중개업자에게 중개대상물의 확인, 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다(서울남부지법 99가합11831).
중개업자가 임차인인에게 소액임차인 6인이 합계 금 1억 8천만 원 상당의 우선권을 가질 수 있다는 사실을 설명하였던 점 및 실제 배당에서 위 확정일자 있는 임차인의 임차보증금 40,000,000원과 소액임차인 3인이 배당받은 금 36,000,000원의 합계액이 위 금 1억 8천만 원보다 현저하게 적은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 일응 중개업자의 위 법령 위반과 임차인의 재산상의 손해 사이에는 인과관계가 없는 것으로 볼 여지가 있으나, 만약 임차인이 확정일자 있는 임차인의 존재를 명확히 알았더라면 가정적인 소액임차인의 존재보다는 확정일자 있는 임차인의 존재를 중요하게 여겨 근저당권까지 설정되어 있는 위 주택을 임차하지 않았을 수도 있을 것인 점, 위 박점례 소유의 주택은 앞에서 본 바와 같이 복잡한 내용의 공동근저당권이 설정되어 있고 건물임차인은 건물에 대하여만 우선변제권이 있으며 더욱이 경매절차에서는 시가보다 저렴한 가격에 경락되는 경우가 허다하여 임차인 등이 예기치 못한 손해를 입을 수 있는 점 등에 비추어 보면, 임차인은 중개업자의 앞서 본 임대차관계에 대한 부정확한 확인·설명과 전세권만 설정하면 임차보증금은 완전히 확보될 수 있다는 취지의 잘못된 설명을 믿고 이 사건 임대차계약을 체결하게 되었고, 그로 인하여 결국에는 임차보증금을 전혀 회수하지 못하는 손해를 입게 되었다고 할 것이므로 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
* 과실상계(중개업자 50%)
임차인으로서도 건물 소유주인 박점례를 통하여 임대차관계를 좀더 확인하여 보거나 근저당권 및 소액임차인 등의 존재가 임차보증금반환채권에 미칠 영향 등을 확인하여 본 후 계약체결 여부를 결정하였어야 할 것임에도 불구하고 만연히 중개업자의 설명만 믿고서 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 임대차계약을 체결한 잘못이 있다고 할 것이므로 중개업자의 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 50% 정도로 봄이 상당하다(위 판례).
o ‘다가구주택의 선순위임차인’의 존재를 확인․설명하지 않은 경우
공인중개사법상 중개업자의 의무에 비추어 볼 때, 위 인정사실과 같이 이사건 건물에 다수의 선순위 임차인들이 존재하고, 선순위 임차인들의 보증금 액수가 합계 464,000,000원에 이름에도 불구하고 별다른 확인조치 없이 이 사건 건물의 시가에서 근저당권의 피담보채무를 공제한 금액으로 원고들의 보증금을 받은 데에 문제가 없다고 설명하고, 중개대상물확인ㆍ설명서에 기존 세입자의 권리관계에 관한 사항도 기록하지 않음으로써, 공인중개사법 소정의 중개대상물확인서의 작성 및 그를 통한 설명의무를 제대로 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 중개대상물의 권리관계에 관하여 잘못된 설명을 하는 등 공인중개사법 상의 중개대상물의 확인ㆍ설명의무를 위반하였으므로 피고들은 위와 같은 잘못된 중개행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
* 과실상계(중개업자 30% 전후)
한편 중개업자가 이 사건 건물의 기존 임대차관계를 정확하게 파악한다는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라, 기존의 임대차관계를 고의로 누락한 것으로는 보이지 않은 점과, 원고들로서는 소액보증금 이상의 임차보증금을 지급하고 이사건 각 임대차계약을 체결함에 있어서 중개업자의 말만을 믿고 계약체결에 나아갈 것이 아니라, 나름대로 이 사건 부동산에 관한 임대차관계 등을 직접 확인하는 등으로 손해방지를 위한 대비를 하였어야 함에도 불구하고, 중개업자의 말만을 믿고 섣불리 계약을 체결한 과실이 있고, 이러한 과실비율은 약 70% 전후로 정함이 상당하다(위 판례).
o ‘환지예정지 지정내역’을 구체적으로 설명하지 않은 경우
부동산중개업자에게는 자신이 중개하는 물건의 권리관계와 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 의뢰인에게 제시하고 성실, 정확하게 설명하여야 할 의무가 있다 할 것이나, 중개의뢰인 스스로 이 사건 대지가 당시 환지예정지로 지정되어 있었음을 알고 있었고 일반적으로 토지구획정리사업이 시행되는 경우 종전토지가 일정비율로 감보되는 것이 상례인 점 등에 비추어 보면 비록 중개업자가 위 대지매매를 중개함에 있어 환지예정지 지정내역(권리면적, 징수면적 등)을 구체적으로 확인하여 일일이 제시, 설명하지 아니하였다 하더라도 그러한 사정만으로 의뢰인에 대하여 위 매매를 중개함에 있어 요구되는 의무를 이행하지 아니하였다거나 그에게 어떠한 과실이 있었다고 볼 수 없다(서울고법 90나1283).
o '부동산 중개업자의 불법행위 또는 중개대상물 확인·조사의무 위반으로 인한 중개사고'를 공제금 지급대상에서 제외한 공제계약 약관의 효력
부동산 중개업자가 부동산을 중개하는 과정에서 고객에게 손해를 가한 경우 그 손해에 대하여 공제금을 지급하기로 하는 공제계약의 약관조항 중 중개업자의 불법행위로 발생된 중개사고 또는 부동산중개업법 17조에 의한 중개사고를 공제금 지급대상에서 제외한 조항은 중개업자의 공제계약에 기한 본질적 권리를 지나치게 제한하거나 이를 전면적으로 부인하여 계약 목적의 성취를 위태롭게 하거나 불가능하게 한다 할 것이므로 약관의규제에관한법률 6조 1항, 2항에 의하여 무효이다(인천지법 2003가합12577).
o ‘부부간 대리권 존부’에 대한 설명의무의 정도
남편명의의 주택을 처가 대리하여 임대하는 경우, 중개업자로서는, 처가 남편의 주민등록증과 도장을 가지고 왔고, 서로 별거하지 않고 함께 살고 있는 사정이 있으며, 남편이 시간이 없어 대신 계약하는 것이라고 말하였고, 전화로 남편과 통화를 시도했으나 통화되지 않던 중, 그 처를 믿고 중개한 결과 대리권이 없는 것으로 드러났다면, 그 남편의 위임장, 인감증명서를 제출받는 등 대리권존부를 확인하여야함에도 그러하지 아니한 과실이 있어 그로 인해 임차인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다(인천지법 2003가단9659).
* 과실상계( 중개업자 30%)
임차인도 주택소유자의 처의 대리권유무를 나름대로 확인하지 아니한 채 임대차계약을 체결한 잘못이 있고, 그 과실비율은 70% 정도로 봄이 상당하다(위 판례).
o ‘중도금 전달행위’에 대한 확인설명의무
임야매매의 중개업자로서는 중도금 및 잔금의 전달을 위임받은 자(다른 중개업자)가 있는 경우, 그가 중도금 등을 매도인에게 정확하게 전달하도록 지휘감독하고, 매도인에 대하여 중도금 등이 정확하게 전달되었는지 여부를 확인할 의무가 있다고 할 것인데, 이를 게을리하여 중도금 등의 전달을 위임받은 자가 중간에서 중도금 등을 가로채 횡령함으로써 매수인에게 손해를 끼친 경우, 이를 배상할 책임이 있다(대전지법 2003가합5072).
* 과실상계( 중개업자 80%)
매수인에게 책임있는 사유로 중도금, 잔금지급이 지체되던 중 횡령행위가 발생하였고, 매수인으로서는 중도금 등이 매도인에게 제대로 전달되었는지 여부와 매도인이 중도금 및 잔금지급기일 연장에 동의하는지 여부 등을 확인하였어야 함에도 그런 조치를 취하지 않은 과실을 참작하면 원고의 과실비율은 20%로 정함이 상당하다(위 판례).
o ‘계약체결 후’에도 중개대상물 확인․설명의무가 존속하는지 여부
이 점에 관해, 이 대법원 판결 선고 이전까지는 하급심판결의 결론이 서로 엇갈리는 것은 물론, 결론에 접근하기 위한 이론적인 구성 역시 제대로 정립되지 못하고 있었다.
* 중개업자의 확인설명의무는 원칙적으로 계약체결시까지만 한정된다는 견해
먼저, 중개업자의 확인설명의무는 계약체결시까지만 한정된다는 판결들은, ① 중개업자가 확인설명을 하기 위해 작성하는 부동산중개물건확인설명서가 법적으로 계약체결시에 작성되도록 규정하고 있는 점, ② 계약체결 이후의 문제는 계약당사자의 계약이행에 관한 부분에 불과하기 때문에, 계약체결을 “알선”하는 중개가 아니라는 점, ③ 계약체결 이후 중개업자가 잔금수령 등 계약종결시까지 여러 가지 형태로 관여하는 것은 사실상의 문제에 불과할 뿐 이를 법적인 의무로 규제할 수 없다는 점을 근거로 한다.
* 중개업자의 확인설명의무는 계약체결 이후에도 지속된다는 견해
반면, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속된다는 판단은, ① 중개업자가 관여한 계약에서는 계약체결만으로 중개업자의 관여가 그치는 경우는 드물고, 거의 대부분은 잔금수령 등 거래가 종결될 때까지 여러 가지 형태로 중개업자가 개입하고 있다는 점에서 법적인 평가라고 할 수 있는 중개업자의 확인설명의무 역시 중개업자의 관여가 중단되는 계약체결 이후까지 연장된다고 보는 것이 타당하다는 점, ② 업무가 종결될 때 보수를 지급받는 것이 통상적인데, 우리 현실에서 중개보수의 지급은 계약체결시가 아니라 거래가 종결되는 잔금수수시점에서야 이루어지는 것이 대부분이라는 점을 근거로 한다.
이런 논란 끝에 2007. 2. 8. 선고된 대법원판결(2005다55008)을 통해 그동안 지속되어 오던 이론적인 논란에 종지부를 찍게 되었다. 위 판결은, “--구 부동산중개업법 19조 1항에 정한 “중개행위”에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다--“고 하여, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속되는지 여부를 일률적으로 판단하지 않고, 구체적인 계약마다 개별적으로 판단해야하는 것으로 결론짓고 있다.
* 매매잔금 중 일부 지급된 상태에서 매도인이 부동산에 근저당설정을 하였고, 이 사실을 모르고 나머지 잔금을 지급하고 매수인 앞으로 이전등기 경료 후, 경매 들어가 매수인이 손해 본 경우(인천지법 부천지원 2001가단16946) :
중개업자로서는 잔금지급 전에 부동산에 대한 등기부등본 등 관계서류를 열람하는 방법으로 권리관계를 면밀히 확인하고 그 결과를 매수의뢰인에게 설명하거나, 아니면 적어도 매수의뢰인이 확인하여 보도록 촉구한 후 잔금을 지급하도록 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 잘못이 있다.
* 중도금 지급 후 잔금 전에 가처분등기가 경료되었음에도 모르고 잔금을 치른 경우(부산지법 2004가단111563)
* 잔금지급 전에 여러 가압류등기가 경료된 사실을 간과하고 계약체결시 발급받은 등기부를 제시한 경우(서울고법 99나18871).
* 계약체결 이후 잔금지급하기 전에 임대목적주택에 대하여 개시된 강제경매결정에 대해서는 설명하지 못한 경우(서울지법 2002나 27858).
* 대리인과 1차계약 후 본인과 2차계약시, 1차계약시와 동일한 확인․설명서를 작성교부했는데, 사실은 그 사이 경매기입등기가 된 경우(서울중앙지법 2004가단227835).
중개행위를 판단하면서 ①1차계약시 특약으로 소유자 본인이 외국에서 돌아오면 1차계약을 확인받기로 한 점, ② 소유자가 직접 체결한 2차계약과 1차계약은 차이를 보이고 있고, 2차계약 당시 1차계약서와는 별도로 계약서가 다시 작성된 점, ③소유자가 1차계약을 추인하였다고 볼 수 없고, 추인하였다고 보더라도 1차계약은 합의해제한 것으로 보아야 하는 점(따라서, 중개대상물에 관하여 현재 상태의 등기부로 확인한다는 1차계약의 특약은 2차계약에 적용되지 않는 점), ④2차계약시 새로운 중개대상물확인설명서가 작성되었고, ⑤ 임차인이 2차계약시 1차계약서를 반환한 점 등을 이유로, 1차계약이 아닌 2차계약당시 중개행위가 이루어 졌다고 판단하면서, 결국 중개업자로서는 2차계약할 때 이미 위 주택에 경매가 되었다는 사실 등에 대하여 임차인에게 확인, 설명하지 않은 책임이 있다.
o ‘다세대 주택의 호수‘를 확인․설명할 의무와 ’계약체결 후‘의 확인․설명의무 존속여부
이 사건 임대차계약은 다세대주택의 일부 호실의 임대차에 관한 계약으로서 임차인의 경우 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 확보하려면 그 호수의 기재를 명확히 하여 주민등록 전입신고를 필하여야 할 필요성이 있는 점, 이 사건 임대차계약 당시에 이 사건 오피스텔에 관한 집합건축물대장과 등기부등본이 조제되어 있지 아니하였는데, 향후 이 사건 임차건물에 관한 등기시 토지에 관한 근저당권등기를 말소하기로 약정하였던 점, 임대차보증금 잔금 지급시 중개업자의 중개보조인이 직접 입회하였고, 주민등록 전입신고 과정에도 조언하였을 뿐 아니라, 잔금을 지급하고 입주하면서 중개수수료가 지급된 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약의 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그런데도 중개업자는 ① 임대차계약을 중개함에 있어 계약 체결 당시 중개대상물에 대한 상태 및 입지는 물론 권리관계 내지 거래이용제한사항 등을 확인하여 이를 중개의뢰인에게 명확히 설명하여야 하고, 중개대상물건확인․설명서를 교부하여야 함에도 위 확인․설명서를 교부하지 아니하였을 뿐 아니라, ② 잔금 수수 당시에는 이미 조제되어 있는 집합건축물대장 등을 임차인에게 교부하지 아니한 채, 그 임차목적물의 호수를 확인하여 설명하지 아니한 잘못이 있고, 그로 인하여 임차인이 임차보증금에 관하여 대항력과 우선변제권을 확보하지 못하여 이를 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 중개업자는 임차인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다(서울고법 2006나81907).
* 다세대주택의 호수에 대한 확인․설명의무
이 사건 주택은 등기부상 102호로 기재되어있으나 그 출입문에는 202호로 표시되어 있었는데, 甲과 丙은 이러한 사실을 알지 못하고 이 사건 주택을 202호로 오인하고서 이 건 임대차계약체결시 丁에게 202호에 해당하는 등기부등본을 발급받아 그 내용을 열람하게 하였는데, 202호의 등기부상에는 채권최고액 1,950만원의 선순위근저당권등기만이 설정되어 있어, 甲과 丙은 丁에게 주택의 時價에 비해 근저당권설정액수가 현저하게 적으므로 보증금반환을 받는데 아무런 문제가 없을 것이라는 취지로 설명하여 결국 丁과의 임대차계약이 체결되었다(임대차보증금 3천만원). 위와 같은 경위로, 임대차계약서나 주민등록시 이 사건 주택의 호수는 202호로 기재되었는데, 한편, 202호가 아닌 201호상에는 이미 채권최고액 1,950만원의 근저당권 이외에도 채권최고액 3천만원인 선순위근저당권이 설정되어 있었기 때문에 이 사건 주택이 임의경매신청으로 인하여 다른 사람에게 경락되었으나, 丁은 아무런 배당을 받지 못하게 되는 손해를 입게 되었다.
중개업자는 이 사건 주택이 1층에 위치하고 있고, 실제 다세대주택의 소유자들이 편의상 다세대주택 중 지하층의 주택을 “지하”라고 표시하지 아니한 채 ‘101호’등으로 표시하고 1층의 주택을 ‘201호 등으로 표시하는 사례가 있으므로, 직접 이 사건 주택에 가서 현황을 면밀히 조사하거나 등기부등본 등 관계서류를 통하여 중개목적물의 정확한 호수를 판별하여야 의무가 있음에도 불구하고, 이를 소흘히 한 과실이 있으므로 丁이 입은 손해를 배상할 책임이 있다(서울지법 97나8938).
* 과실상계(중개업자 60%)
다만 중개의뢰인인 丁에게도 이러한 주의의무가 있으므로 丁의 과실비율은 40%로 본다.
o 잔금을 받아 근저당채무를 변제하기로 했음에도 이를 확인하지 않은 경우
공인중개사로서는 중개의뢰인(임차인)이 임대차계약에 있어 불측의 손해를 입지 않도록 법률적 조언을 하고 임대인측이 계약 사항을 제대로 이행 하는지 확인하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 임차인에게는 별다른 법률적 효력이 없는 현금보관증만 받으면 된다는 등의 말로 임차인의 판단을 그르치게 하였고, 잔금지급장소에도 입회하지 아니하여 그 잔금이 약정대로 대출금변제에 사용되는지도 확인하지 않는 등 임차인으로 하여금 아무런 안전조치 없이 임대인에게 임차보증금을 모두 지급하도록 하였고, 그로 인해 결국 말소하기로 약정된 근저당권이 실행됨에 따라 임차인이 임차보증금 중 상당액의의 손해를 입게 되었으므로, 이를 배상하여야 할 의무가 있다(울산지법 2006가단52531).
이 사건 임대차계약의 체결 이전에 00새마을금고 앞으로 근저당권이 설정되어 있었으므로, 공인중개사로서 관련 민사법령의 전문가인 X로서는 그 경우 잔금지급 이후 근저당권이 말소되지 아니할 경우 그 근저당권의 실행으로 인해 그 임차보증금을 보호받지 못할 위험성이 있음을 충분히 설명하고 그러한 법률관계를 확인하는 서면을 작성하여야 하며, 그 위험성에 대한 대비책으로 임차보증금이 위 근저당권의 피담보채무의 상환에 사용되는 등의 조치가 제대로 이루어지는지 관여하여 확인하거나, 임차인에게 잔금을 임대인측에게 직접 지급할 것이 아니라 잔금을 예치하거나 또는 차라리 잔금기일을 더 연기하더라도 근저당권의 말소와 동시에 잔금을 지급하도록 하는 등 그 임차보증금의 보호를 위한 여러 법적조치 내지 위험대비책 등을 적극적으로 조언할 업무상 주의의무가 있다 할 것이다.
그런데, X는 중개대상물의 권리관계에 관한 확인서면을 작성하지도 아니하였고, 특약 사항을 변경하면서 근저당권의 말소를 잔금 지급 이후로 하자는 임대임측의 제안에 대하여 임차인으로부터 어떻게 대응하여야 할지 자문을 요청받았음에도, 현금보관증이 차용증보다 효력이 있으니 임차인의 가족과 상의하여 결정하라는 공인중개사로서의 법률지식과 조언의무에 맞지 않는 무책임한 조언만을 하였을 뿐 위와 같은 법적조치에 관한 아무런 조언을 하지 아니하였다.
또한 X는, 중개인으로서 변경된 특약에 따라 잔금 중 3,000만원이 실제로 근저당권의 피담보채무에 변제되는지 관여하여 확인하여야 함에도 잔금 지급시에 입회조차 하지 못하였다. 결국, 공인중개사인 X는 위와 같은 잘못을 저지른 과실이 있고, 이로 인해 임차인이 그 임차보증금의 보호를 받지 못하여 임차보증금 중 상당액을 회수하지 못하는 손해를 입게 되었으므로 이를 배상할 책임이 있다.
* 과실상계(중개업자 50%)
다만, 임차인도 X의 말을 만연히 믿고 특약사항을 변경한 점 등 손해를 입게 된데에 임차인의 과실도 원인이 된 점을 비롯하여 이 사건 임대차계약의 체결경위 등 제반사정을 고려하여, X의 책임을 50%로 제한한다(위 판례).
o 잔금 지급일에 거래계약서를 재작성함에 있어 제한물권상황을 다시 기재하는 경우, 중개대상물 확인․설명의무 여부
부동산 중개인이 중개 의뢰인의 요구에 따라 잔금 지급일에 거래계약서를 재작성함에 있어 중개 의뢰인의 확인 요청에 따라 그 시점에서의 제한물권 상황을 다시 기재하게 되었으면 중개 대상물의 권리관계를 다시 확인하여 보거나 적어도 중개 의뢰인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시킬 의무가 있다(대판 2000다44904).
임대인이 임대차계약체결 이후 잔금지급 전에 가압류 등을 말소해 주기로 한 점, 잔금은 중개인의 사무실에서 중개인의 입회하에 지급하되 잔금지급후에 중개수수료를 지급하기로 한 점, 잔금지급일에 임차인이 계약서 분실을 이유로 중개인에게 계약서 재작성을 요구하여 중개인이 계약서를 재작성함에 있어 임차인의 물음에 따라 계약체결 이후의 저당권 등의 말소 상황을 설명하고 재작성된 계약서에는 당초의 계약서와는 달리 당초의 계약서에 기재된 여러 개의 저당권 중 말소되지 않고 남아 있는 저당권 하나만을 기재하였을 뿐 계약체결 후 새로이 설정된 근저당권은 기재하지 않은 점 등에 비추어 보아, 중개인으로서는 잔금지급일에 계약서를 재작성함에 있어 임차인의 확인요청에 따라 그 시점에서의 제한물권 상황을 다시 기재하게 되었으면 이 사건 아파트의 권리관계를 다시 확인하여 보거나 적어도 임차인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시킬 의무가 있음에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 임대인의 말만 듣고 계약체결 후에 근저당권이 새로이 설정된 사실을 알지 못하고 임차인으로 하여금 그대로 잔금을 지급하게 하여, 그 후 이 사건 아파트의 경매절차에서 임차인이 계약체결 후 잔금지급 전에 새로이 설정된 근저당권에 순위가 밀려 임차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 과실이 있다(위 판례).
o 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우, 설명의무의 범위
부동산중개인으로서는 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우에는 ‘그 재작성 당시’의 중개 대상물의 권리관계 등의 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무를 부담하는 것은 아니고, ‘권리변동의 계약이 성립된 당시’의 계약 내용을 담고 있는 거래계약서를 다시 작성하여 쌍방 당사자의 서명·날인을 받아 중개의뢰인에게 교부하는 것만으로 그 의무를 다하는 것이라 할 것이고, 따라서 당초 계약 체결일 이후의 거래목적물에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무는 없다(서울지법 동부지원 99가합3332).
특별한 사정이 없는 한, 중개의뢰인과 중개업자 사이에 성립되는 중개계약은 중개대상물에 대한 권리변경의 당사자들 사이에 계약이 성립되고 그에 따른 거래계약서를 작성함으로써 그 목적을 달성하면서 완료되는 위임계약이라고 봄이 상당하나, 다만 작성된 거래계약서가 분실 또는 소실되는 등 이를 재작성하여야 할 사유가 발생한 경우에는 중개의뢰인이 계약사실의 증명 등 중개 결과 취득한 권리를 보전할 수 있도록 거래계약서를 재작성할 수 있도록 노력할 의무가 있다 할 것이고 이러한 경우에는 거래계약서의 재작성 업무까지 부동산중개인의 수임범위에 포함된 다 할 것인바, 그렇다면 임차인과 중개업자 사이의 이 사건 아파트의 임차를 위한 중개계약은 달리 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상 1997. 4. 5. 이 사건 계약이 체결되어 그에 따른 전세계약서를 작성함으로써 일응 완료되었으나, 임차인이 분실을 이유로 전세계약서의 재작성을 의뢰함으로써 이루어진 같은 해 5. 5. 다시 전세계약서(갑 제2호증)을 작성하는 업무까지도 중개업자의 위 중개계약상 수임범위에 포함된다고 볼 것이다.
다만, 부동산중개인으로서는 거래계약서를 재작성하는 경우에는 그 재작성 당시의 중개 대상물의 권리관계 등의 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명 할 의무를 부합하는 것은 아니고, 권리변동의 계약이 성립된 당시의 계약 내용을 담고 있는 거래계약서를 다시 작성하여 서명·날인을 받아 중개의뢰인에게 교부하는 것만으로 그 의무를 다하는 것이라 할 것인바, 따라서 중개업자가 1997. 5. 5. 이 사건 아파트에 관한 이 사건 계약에 따른 전세계약서를 재작성 함에 있어서는 이 사건 계약 체결일인 같은 해 4. 5. 이후의 이 사건 아파트에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 임차인에게 설명할 의무는 없다 할 것이다(위 판례).
* 손해배상책임의 제한(중개업자 40%)
한편, 위 인정 사실에 의하면 임차인도 비교적 고액의 보증금을 지급하고 임대차계약을 체결함에 있어 중개인의 말만믿은 과실이 인정되고, 그 비율은 60%로 봄이 상당하다.
o 전대차 중개에 있어서 확인․설명할 의무
전대차는, 원임대인의 승낙이나 동의가 없는 한 원임대인에 대해서는 효력이 없는 것이므로, 위 전대차에 대하여 원임대인이 승낙이나 동의를 하였는지, 전대차기간은 얼마나 보장될 수 있는지 등 중개의뢰인이 건물을 전차하여 이를 사용함에 있어서 아무런 권리상의 하자가 없는지 여부를 선량한 관리자의 주의로써 확인하고 그 내용을 정확하게 설명하여야 함에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 건물소유주에게 전대차가능여부에 대한 아무런 확인도 하지 않은 것은 물론, 임대차계약서상에 규정된 임대차기간, 전대차금지조항 등에 대한 아무런 확인없이 전대차계약체결을 중개하여, 전차인에게 전대차기간을 보장받지도 못하는 것은 물론, 임대차보증금을 반환받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 전차인이 입한 손해를 배상할 책임이 있다(서울지법 94가합107632).
* 과실상계(중개업자 60%)
전차인의 과실비율은 40% 정도로 함이 상당하다.
o 조합주택의 사기분양과 확인․설명의무
중개업자가 사기분양한 조합주택을 중개하여 수분양자에게 손해를 끼쳤다면 손해배상책임을 져야 한다(부산지법 91가합3164).
주택건설촉진법상 주택조합설립 후 조합원이 아닌 사람이 새로이 조합원이 되려면 탈퇴한 조합원이 있어 그의 지위를 이어받는 절차에 의하여야 하는 것이지 아무런 제한없이 조합원을 모집하여 가입시킬 수 있는 것이 아니므로, 위 건설회사가 위와 같이 조합설립 후에 대대적인 광고를 통하여 조합가입희망자를 모집한다고 하여도 이로써 정당한 조합원의 자격을 취득한다는 보장이 없는 것일 뿐만 아니라 이러한 방법으로 조합주택건설사업을 시행한다는 것 자체가 이례적인 것인 바, 중개업자는 부동산거래에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가지고 그렇치못한 일반의 의뢰인을 위하여 고가의 부동산거래를 알선,중개하고 상당한 보수를 받는 것을 업으로 하고 있으므로, 위와 같은 조합주택의 분양을 알선함에 있어서는 과연 위 건설회사가 조합가입희망자를 모집하여 차질없이 조합주택을 건설분양할 만한 능력과 신용이 있는지 여부를 조사,확인하여야 할 주의의무가 있다고 할 것임. 그런데도 중개업자 ‘갑’은 이에 이르지 아니하고 위 건설회사의 조합주택사기분양의 행각에 편승하여 만연히 위 조합주택의 분양을 알선하겠다는 내용의 광고를 내고 이를 보고 찾아온 ‘을’을 위 조합원으로 가입할 수 있도록 알선한 과실이 있어, ‘을’이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
* 과실상계(중개업자 50%)
‘을’ 역시 위와 같은 내용을 정확하게 확인하지 않은 잘못이 있으므로 50%의 과실상계가 적정하다.
o ‘무상’의 중개행위와 확인․설명의무
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 30조 1항이 무상(無償)의 중개행위에도 적용되는지에 관하여, 판례는 “부동산중개계약에 따른 중개업자의 확인·설명의무와 이에 위반한 경우의 손해배상의무는, 이와 성질이 유사한 민법상 위임계약에 있어서 무상위임의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기울일 의무가 면제되지 않는 점과 부동산중개업법이 위 조항의 적용 범위를 특별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것이 아니다.”고 본다(대판 2001다71484).
o ‘구두’로 확인․설명의무를 다한 경우
중개업자가와 건물주와 임차인간에 보증금 3,200만원으로 하는 임대차계약체결을 중개하게 되었는데, 그 건물에는 임대차계약체결 당시 이미 선순위근저당권이 존재하고 있었고, 중개업자는 이러한 내용을 임차인에게 구두로 설명해주었으나, 별도로 중개대상물확인설명서는 작성하지 않았는데, 그 후 선순위근저당권에 의하여 위 건물이 경락되어, 임차인은 임차보증금 전액을 손해보게 되었다.
이 경우 중개업자가 비록 중개물건확인설명서를 작성하지 않은 것은 사실이나, 이 건 중개대상물의 권리관계에 대하여 구두로 정확하게 설명한 사실이 인정되는 이상, 단지 부동산중개업법에 규정된 중개물건확인설명서를 작성,제시하지 않았다는 잘못과 원고가 임대차보증금을 반환받지 못한 손해 사이에는 상당인과관계가 없어, 임차인의 손해에 대하여 중개업자에게 배상할 책임이 없다(서울고법 98나18942 96나1186호).
o 건설회사 명의로 보존등기된 아파트를 수분양자로부터 임차시, 확인․설명의무
이 사건 아파트에 대한 위 임대차계약 당시 위 아파트에 대하여는 모 건설회사 명의로 소유권보존등기가 되어있었을 뿐이므로, 중개업자로서는 乙이 수분양자가 맞는지 여부, 乙이 소유권을 이전받을 수 있는 상황인지 여부, 乙이 이 사건 아파트를 적법하게 임대할 수 있는 지위에 있는지 여부, 乙의 소유권이전등기청구권에 대하여 제한이 없는지 여부, 乙의 이 사건 아파트 분양대금 납입현황 및 납입대금 내역 등에 관하여 확인한 후 이를 임차의뢰인인 丙에게 설명하여 주어 병이 이 사건 아파트의 임차여부를 결정할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 위 아파트에 대한 등기부등본만 확인하고 더 이상 자세한 사항에 대하여는 알아보지 아니한 채 오히려 이 사건 아파트가 아무 하자가 없고, 이상 없이 乙에게 등기이전될 수 있다고 말하여 결국 丙으로 하여금 이 사건 아파트를 임차하도록 하여 보증금9천만원 상당의 손해를 입게 한 잘못이 있으므로 손해배상책임을 부담하여야 한다(서울지법 남부지원 98가합23745).
* 과실상계(중개업자 70%)
다만, 丙 역시 이러한 확인의무가 있는 바. 丙의 과실비율은 30%로 본다.
o ‘영업허가를 받을 수 없는 점포’를 허가받는데 지장없는 것으로 기망하여 임대중개한 경우
중개업자 甲은, 영업허가도 받을 수 없는 점포를 영업허가를 받는데 아무런 지장이 없는 것처럼 의뢰인 丙을 기망하여, 이를 신뢰한 丙으로 하여금 이 점포를 보증금 2천만원, 권리금 750만원에 임차하게 하였는데, 그 후, 丙은 임대인으로부터 보증금전액은 반환받았으나 권리금750만원을 회수하지 못한 손해를 입은 경우 중개업자에게 배상책임이 있다(인천지법 98가소136155).
o ‘무허가건물’의 임대차중개와 철거
무허가건물의 임대차를 중개하면서 임대인과 중개인이 향후 임차인이 임차기간 중 거주함에 있어서 하자가 발생할 경우 그 손해에 대해 책임지기로 하였는데, 관할 구청이 철거대집행을 실시하여 철거함으로써 더 이상 거주할 수 없게 되고, 임차보증금도 일부 밖에 반환받지 못한 상태에서 임대인이 행방을 감추어 버린 경우, 중개업자로서는 무허가건물의 권리상태 등에 관하여 임차인에게 충분히 설명하지 않은 탓으로 임차인에게 손해를 입혔다 할 것이므로 그 손해를 배상할 책임이 있다(서울지법 동부지원 94가단2264).
o 가등기사실을 고지하지 않고 1년 임대차 계약을 중개했으나, 그 뒤 계약갱신 중 본등기가 경료된 경우
중개업자 甲은, 의뢰인 乙로부터 임차할 주택을 소개해 달라는 부탁을 받고 임대차계약을 중개함에 있어, 丙 소유의 주택에는 이미 丁이라는 사람이 소유권이전청구권가등기를 해 둔 상태임에도 불구하고 이러한 사실을 乙에게 고지하지 않은 채, 임대차보증금 1,400만원 임대차기간 1년으로 하는 甲, 乙간의 임대차계약 체결을 중개한 후 乙,丙은 수년간 임대차계약을 갱신하였고, 그 과정에서 乙은 임대차보증금을 200만원 증액지급하였으며, 임대차계약의 갱신과 임대차보증금 증액과정에는 중개업자 甲이 전혀 개입하지 아니하였다.
그런데, 임대차계약체결 후 약 3년이 지난 시점에서 丁은, 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였음을 이유로, 乙을 상대로 건물명도를 구하는 소송을 제기하여, 결국 법원의 조정결과 乙은 임대차보증금1,600만원 중 700만원만을 丁으로부터 인정받는 내용으로 합의되자 乙은 중개업자인 甲을 상대로, 반환받지 못하게 된 임대차보증금 900만원(1,600만원 - 700만원)상당의 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다.
법원은, 乙이 입은 손해는 중개업자가 가등기설정사실을 고지않아 발생한 것이고, 임대차보증금지급 당시 이미 상실의 위험이라는 손해가 발생한 것으로서 그 후 별다른 사정변경없이 乙丙간에 임대차계약이 갱신되다가 결국 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 손해가 최종 확정되기에 이르렀다면 중개업자의 행위와 乙의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 판시하였다(서울지법 99나47005).
o ‘건축연도 등 중개대상물 상태’에 대한 설명의무위반
중개업자가 실제 중개대상 건물의 건축연도가 ‘1981. 9. 5.’임에도 등기부상 표제부 접수연월일이 ‘1990. 6. 8.’로 등재된 열람용 등기부를 매수인에게 보여주면서 이 건물의 건축연도가 1990년으로 신축한지 10년 조금 넘는 건물로 수리만 제대로 하면 차익을 남겨 재매매할 수 있다고 하였고, 이를 믿고 매수하게 하여 손해를 끼친 사안에서, ‘이 사건 매매계약당시 중개업자로서는 열람용 등기부등본만 확인하게 하고, 폐쇄등기부등본이나 건축물대장 등을 확인하여 정확한 건물보존등기시기나 건축연도에 관하여 설명하지 아니하고 중개대상물 확인설명서상 건축연도란을 공란으로 둔 것은 중개대상물 확인설명의무 위반으로 매수인이 위약금으로 손해를 입은 계약금상당액을 배상할 책임이 있다’고 판시하였다(인천지법 2002가단60685).
* 과실상계
매수인으로서도 폐쇄등기부등본 등을 확인한 후 게약을 체결할 주의의무 위반에 대한 과실이 있고, 과실비율은 70%로 봄이 상당하다.
o 인접지 ‘고가도로 건설계획’을 설명하지 않은 경우
토지매매에 있어서 남측인접지에 고가도로의 건설계획이 있는 것을 알면서도 매수인에게 설명하지 아니한 매도인에 대하여 설명의무위반을 인정하고, 이 조사를 하지 않은 중개업자에게도 조사의무위반을 인정하여 양자사이에 연대하여 손해배상책임을 인정한 일본 판례가 있다(동경지판 1999. 5. 11.)
o ‘항공기 소음’에 대한 고지의무
토지와 건물의 매매에 있어 중개업자(택지건물거래업자)는 매수인에 대하여 건물소재지 주변의 항공기 소음에 관하여 고지할 의무가 없다(일본 포와지판 천월지부 1998. 9. 25.)
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