시험정보 [합격의 법학원] 현직교수출제 형법모의고사 해설(1회분)

[웃는사람]

-2005년 제공-

문  1.
      {해설}   ④
④ 甲과 乙은 강도상해에 관한 결의를 공동으로 하였고, 기능적 범행지배의 관점에서 볼 때 실행을 공동으로 하였으므로 강도상해의 공동정범이 된다. 장물취득죄는 본범의 정범에 대해서는 성립하지 않는다.

문  2.
{해설}    ②
※ 대부분의 범죄에 있어서는 책임고의는 구성요건해당사실을 의미하지만, 일부 범죄에 있어서 책임고의가 인정되기 위해서 구성요건에 해당하는 사실에 대한 인식 외에 및 별개의 사실에 대한 인식을 요할 뿐이다.

문  3.
{해설}   ①
①「橫領罪의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 强制執行免脫罪에 있어서 은닉이라 함은 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은닉의 개념에 비추어 보면 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다{대판 2000.9.8, 2000도1447}.」

문  4.

-2005년 제공-

{해설}   ④
※ 한시법의 추급효를 인정하면 甲에게 구 식품위생법령이 적용되어 유죄가 선고되고, 추급효를 부인하면 신 식품위생법령이 적용되는데, 이 때 선고되는 재판의 종류는 免訴判決이다.  따라서 ③의 경우도 신 식품위생법령의 적용까지는 맞는 이야기지만 재판의 종류가 무죄가 아니라 면소판결이어서 틀린 지문이 된다. 마지막으로 우리 판례는 동기설을 택하면서도 식품위생법령의 변경을 사실관계의 변경으로 취급하여 甲에게 유죄를 선고하였다(대판 1997.2.28, 96도2247 참조).

문  5.
{해설}   ①
① 판례에 의하면 절도죄의 실행의 착수는 물색행위설 내지 밀접행위설이다. 이에 의하면 아직 절취할 물건을 물색하기 전에 범행을 중지한 것이므로 절도미수죄는 성립할 여지가 없으며, 절도예비죄는 처벌되지 않는다. 따라서 이 경우는 주거침입죄만 성립할 뿐이다.

문  6.
{해설}   ⑤
※「형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인이 그 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. 따라서 경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 正當防衛에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2000.7.4, 99도4341).」

문  7.
{해설}   ③
③「공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하지만, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받은 자가 그 금품 중의 일부를 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부하였다 하더라도 당초 금품을 받을 당시 그와 같이 사용하기로 예정되어 있어서 그 받은 취지에 따라 그와 같이 사용한 것이 아니라, 범인의 독자적인 판단에 따라 경비로 사용한 것이라면 이는 범인이 받은 금품을 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안된다(대판 1999.6.25, 99도1900).」

문  8.
{해설}   ④
※ 동물에 의한 침해가 사람에 의하여 사주된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 공격행위로 보아 정당행위가 가능하다.
문  9.
{해설}   ②
② 대판 1992.9.14,91도2994.
①「부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 동법 제5조 제1항의 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정하고 있을 뿐이고 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수 없다(대판 1977.6.28, 77도251).」
③「형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 죄의 주체는 "제6조의 죄를 범한 자"로 한정되고 같은 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다(대판 1995.4.7, 95도94).」
④「신용카드업법 제25조 제1항 소정의 신용카드부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로, 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것에 불과하고 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없다(대판 1993.11.23, 93도604).」
⑤「피고인이 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내·외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었 으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도 , 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내·외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환 수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로 서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수는 없다(대판 1996.6.11, 96도791).」

문 10.
{해설}   ④
④ 비독립책임설은 법효과제한책임설을 기초로 하되 법효과에 있어서는 과실범의 형을 단순히 준용하자는 것이 아니라 과실범의 형에 종속하여 고의범의 형을 현실화하려고 하는 견해로서, 위의 착오의 경우에 과실범이 처벌규정이 있는 경우에는 고의범으로 보되, 처벌만은 과실범의 형량범위로 제한하자는 것이다. 

문 11.
{해설}   ⑤
⑤「간통죄에 있어서의 宥恕는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고  상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것인 바, 고소인이 고소 이후에도 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고인과 동침한 사실이 있다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 고소인이 피고인의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(대판 2000.7.7, 2000도868).
문 12.
{해설}   ③
① 형법 제6조(보호주의)에 의해 우리나라 형법이 적용된다.
② 형법 제5조(보호주의)에 의해 우리나라 형법이 적용된다.
③ 형법 제6조에 의하더라도 행위지의 법률에 의해 범죄성립이 인정되지 않는 경우이므로 우리나라 형법이 적용될 수 없다.
④ 형법 제4조(기국주의)에 의해 우리나라 형법이 적용된다.
⑤ 형법 제3조(속인주의)에 의해 우리나라 형법이 적용된다.

문 13. 
{해설}   ⑤
⑤「예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출한 이상, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대판, 1996.9.20, 95도1728).」

문 14.
{해설}   ③
③ 법률의 변경으로 고소 없이도 공소제기가 가능하게 된 것은 행위자에게 불리한 법률의 변경이므로 행위시법을 적용하여야 한다(형법 제1조 제1항·제2항 참조).
① 보안처분의 경우에도 보호감호처분과 같은 것은 형벌과 다를 바 없다. 따라서 이러한 경우 소급효금지원칙이 적용되어야 한다는 것이 다수설의 입장이다.
② 신법이 범죄를 구성하지 않을 경우 그 형의 집행은 면제된다(형법 제1조 3항).
④ 재판시법주의는 행위시의 법률이 아닌 재판시의 법률(신법)을 적용하는 것으로 형법의 규범성격을 재판규범에 이론적 우선성을 둔 것으로서 이것은 신법은 구법보다 진보된 것이라는 사상에 바탕을 두고 있는 것이다.

문 15.
{해설}   ⑤
② 컴퓨터에 저장된 자료를 빼내가는 것은 특별법상 처벌되는 것은 별도로 하고 컴퓨터업무방해는 되지 않는다.
③ 부정한 명령을 입력하여 재산상 이익을 얻으면 컴퓨터사기죄이다.
④ 자판기는 컴퓨터에 들어가지 않는다.

문 16.
{해설}   ①
※ 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃게 되며, 면소된 것으로 간주되지 않는다.

문 17.
{해설}   ①
※ 판례에 따르면 a는 '감사의 공정성'(대판 1992.12.8, 92도2581), b는 'A카드회사의 재산'(대판 1996.4.9, 95도2466), c는 'B은행의 재산'(대판 1999.6.25, 99도1141), d는 '(소비자의) 재산'(대판 1996.2.13, 95도2121), e는 '증권거래의 공정성'(대판 1994.4.26, 93도695)을 보호법익으로 볼 수 있다. 따라서 a, e는 초개인적 법익을 b, c, d는 개인적 법익을 침해한다고 볼 수 있다.

문 18.
{해설}   ②
② 사기죄의 보호법익은 재산권이므로 피기망자와 피해자가 다른 경우에는 피기망자는 피해자가 아니므로 재물교부자만 친족이면 친족상도례가 적용된다.

문 19.
{해설}   ②
② 甲이 B을 유인, 결박하고 A와 혼인신고할 것을 요구한 행위는 전체적으로 인질강요죄가 된다. 인질강요죄를 범한 甲이 인질인 B를 향해 망치를 던진 것은 상해 혹은 살인의 미필적 고의가 인정되는 행위인데, B의 상해, 사망의 결과는 발생하지 않았으므로 인질강요상해미수죄 혹은 인질강요살해미수죄가 된다. 

문 20.
{해설}   ③
③ 극단적 종속형식을 택할 때, 13세의 소년에게 지갑을 훔쳐오게 한 행위는 절도죄의 간접정범에 해당한다. 아울러 예금통장으로부터 예금을 인출하였으므로 사기죄가 덧붙여진다. 하지만 13세의 소년은 책임무능력자이므로 친족상도례를 적용할 필요도 없이 무죄이다.

문 21.
{해설}   ③
① 현재의 부당한 침해에서의 부당성은 위법함을 의미한다. 따라서 반드시 법률의 가치판단에 반할 것을 요한다.
② 고의 과실이 없는 단순한 결과불법에 대해서 정당방위상황의 부당성을 긍정하는 견해가 있다(예: 이재상).
④ 부작위에 의한 침해는 통설에 의하여 긍정되고 있다.
⑤ 정당방위는 객관적으로 현재의 부당한 침해를 방위할 수 있는 필요한 방위(부당한 침해를 무력화시키는데 충분한 방법)를 의미하기 때문에 그 침해가 고의에 의한 것인가 또는 과실에 의한 것인가는 원칙적으로 문제가 되지 않는다.
③ 범죄가 종료한 경우에 정당방위는 불가능하고 현행범의 체포가 가능할 뿐이다.
문 22.
{해설}   ①
① 판례는 부동산의 명의수탁자가 승낙 없이 甲 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 근저당권말소등기 후에 乙 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 甲 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 해당 부동산에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으로써 횡령죄는 이미 완성되었고, 명의신탁자의 소유권에 대한 침해가 회복되지 아니한 상태에서 행하여진 乙 명의의 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시하였다(대판 2000.3.24, 2000도310).

문 23.
{해설}   ①
① 등기의 명의신탁은 법률에 의하여 무효로 되었지만 그렇다고 일방적으로 등기의 명의를 신탁자에게 돌려 놓을 수는 없다, 이를 기화로 돈을 요구하는 것은 협박을 통한 재산상의 이익을 구하는 행위이다.

문 24.
{해설}   ①
① 전시군수계약불이행죄(제103조)는 기수행위에 대해서만 처벌한다.

문 25.
{해설}   ②
① 설문의 경우 증거인멸죄가 성립하는가에 대해서 논란이 있으나 판례는 이 경우에 본죄의 성립을 긍정하고 있다(대판 1965.12.10, 65도826).
② 타인의 형사사건에 관하여 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것으로, 선서무능력자에게 허위의 증언을 하도록 하는 것은 증거위조죄를 성립하지 아니한다(대판 1998.2.10, 97도2961)
③ 대판 1976.7.22, 75도1466 참조
④ 참고인이 범인 아닌 다른 자를 진범이라고 내세우는 등과 같이 적극적인 허위의 진술을 함으로써 수사기관의 기능에 지장을 초래하는 경우와는 달리 설문에서처럼 단순히 허위진술을 한 것만으로는 범인은닉죄에 해당하지 않는다(대판 1997.9.9, 97도1596).
⑤ 변호인이 소송법상의 권리를 행사하게 하는 것은 범인은닉죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

문 26.
{해설}   ②
②「민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 1998.03.10, 97도1168)」
③「제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다(대판 1995.4.11, 95도186).」

문 27.
{해설}   ③
③ 甲이 돈을 갚지 않기 위해 A를 살해한 것은 强盜殺人罪]가 된다. 甲이 절도를 하던 중 체포를 면탈하기 위해 망치를 들고 B를 협박한 것은 特殊强盜의 準强盜가 된다. 판례는 폭행, 협박이 기수가 되면 준강도기수가 된다고 한다. 따라서 甲은 강도살인죄, 특수강도죄의 죄책을 진다.

문 28.
{해설}   ⑤
※ 유기죄가 성립하기 위해서는 행위주체에게 '보호의무'가 있어야 하는데, ①의 경우는 도로교통법상 사고운전자에게 보호의무가 부여되고, ②에서는 경제적 부조가 아니라 건강상 부조가 문제되므로 역시 보호의무가 부여된다 해야 할 것이며, ③은 민법상 친권자의 자녀에 대한 감호의무의 일종으로, 그리고 ④는 묵시적 계약의 한 내용으로 행위자에게 보호의무가 부여된다. 하지만 ⑤에서는 강간치상죄 이외에 유기죄를 따로 논하지 않는 것이 우리 판례의 입장이다.

문 29.
{해설}   ⑤
⑤ 甲이 도주하는 시점에서 물건은 甲의 점유하에 있는 甲 소유의 물건이 된 상태이다. 따라서 그대로 도주한 경우에는 아무런 범죄가 성립하지 않는다. 오직 채무불이행에 불과하다.

문 30.
{해설}   ④
④ 판례는 산모의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 하는 산부인과 의사에게 수혈용 혈액을 미리 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보아 업무상과실치사죄를 인정하고 있다(대판 2000.1.14, 99도3621).

문 31.
{해설}   ⑤
※ 경부상처부위 때문에 기도가 막히는 것은 위험의 현저한 증대라는 점에서 결과의 귀속이 가능한 원인행위로 보겠다.

문 32.
{해설}   ⑤
⑤ 소요죄는 미수범을 처벌하지 않는다.

문 33.
{해설}   ⑤
① 대판 1996.2.27, 95도2828 참조
② 판례는 손해의 발생을 요건으로 하지 않는다.
③ 이에 대해 학설의 다툼이 있으나, 사람을 기망하여 피해자에게 재산상의 손해를 입힌 것이 명백하고 사기죄의 성립은 형법의 독자적 관점에서 판단해야 하므로 사기죄가 성립한다는 것이 통설의 입장이다.
④ 대판 1987.9.22, 87도1090 참조
⑤ 재물 전체가 편취액이다(대판 1995.3.24, 95도203)

문 34.
{해설}   ④
②「강간죄의 실행의 착수가 있었다고 하려면 강간의 수단으로서 폭행이나 협박을 한 사실이 있어야 할 터인데 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단으로 피해자에게 폭행이나 협박을 개시하였다고 하기는 어렵다(대판 1990.5.25, 90도607).」
③「강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다(대판 1991.11.22, 91도2296).」
④「피고인은 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하였다는 것인바, 위와 같은 사실관계라면 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취하여 있어 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였다거나 피해자가 피고인을 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다고 하더라도 이러한 사정은 피고인이 술에 취하여 실제로 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하지 못하여 강간죄의 실행행위를 종료하지 못한 것에 불과한 것이지, 피고인이 강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하는 데 장애가 되는 것은 아니다(대판 2000.6.9, 2000도1253).」
⑤「비지정문화재의 수출미수죄가 성립하기 위하여는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 수출할 사람에게 비지정문화재를 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없어 비지정문화재수출미수죄가 성립하지 않는다(대판 1999.11.26, 99도2461).」

문 35.
{해설}   ③
가. 대판 99도857.
나. 대판 99도519,
다. 대판 1999.11.26. 99도3963,
라. 대판 98도2967. 
마. 대판 97도3425

문 36.
{해설}   ①
① 강도상해죄의 성립은 강도가 기수이거나 미수임을 구별하지 않는다. 따라서 폭행 혹은 상해와 재물강취 사이에 인과관계가 없더라도 상해의 결과가 발생하였다면 강도상해죄의 기수가 성립한다.

문 37.
{해설}   ③
③ 취거는 권리자의 의사에 반하여 점유자의 사실상의 지배를 제거하여 자기 또는 제3자의 지배영역으로 옮기는 것이다. 여기서는 상대방의 하자 있는 의사에 의한 처분행위가 있으므로 권리행사방해죄가 성립하지 않는다. 이 때 정당한 권원에 의한 점유권과 이에 의한 이용권이 재산상의 이익에 포함될 수 있다면 공갈죄가 성립할 수 있다. 점유자에게 재물의 현실적인 이용을 통한 이익의 상실은 재산상의 손해에 포함되기 때문이다. 그러나 갑에게 이러한 피해자의 손실과 소재의 동질성이 인정되는 재산상의 이익은 존재하지 않는다. 따라서 공갈죄의 성립은 부정되어야 한다. 특히 설문에서 갑이 갈취한 것은 재물에 대한 사실상의 지배에 불과하므로, 이를 재산범죄의 객체가 되는 재산상의 이익으로 평가하기도 어렵다. 따라서 이 경우는 강요죄의 성립만을 인정하는 것이 타당하다.

문 38.
{해설}   ①
① 판례는 "형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다. 또한 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다"고 한다(대판 1999.2.9, 96도3141).

문 39.
{해설}   ⑤
⑤ 교사 후 실행을 하면 공동정범이 된다. 다만 극단적인 경우 기대불가능한 행위로서 책임조각사유가 성립할 수 있다.

문 40.
{해설}   ④
※ 통화위조죄(제207조: "행사할 목적으로"), 무고죄(제156조: "타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로"), 음행매개죄(제242조: "영리의 목적으로"), 다중불해산죄(제116조: "폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 할 목적으로")는 목적범에 해당하나, 학대죄는 경향범이다.

-2005년 제공-