다음 중 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위의 구별실익이 아닌 것은?
① 선결문제 판단권 ② 쟁송방법 ③ 집행정지
④ 쟁송기간 ⑤ 하자의 승계 6. 부관의 한게
♣해설 일반적으로 선결문제 판단권, 쟁송방법(소송형태), 쟁송제기기간, 하자의 승계, 사정재결(판결)에 있어서 구별의 실익이 있으나 우리나라 행정소송법은 취소소송과 무효확인 소송 모두에 집행부정지 원칙을 규정하고 예외적으로 집행정지를 규정하고 있다. 이는 하자가 중대명백하여 처음부터 효력이 발생하지 아니한 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위에도 동일하게 집행부정지원칙을 인정하는 것은 모순이라는 견해도 없지는 않으나, 실정법상으로는 무효인 행정행위도 정책적인 이유에서 그와 같이 규정하고 있는 것 같다. 즉 우리나라 실정법상으로는 구별의 실익이 없다. 행정소송법제23조(집행정지) 및 제38조(취소소송의 무효확인소송에의 준용)참조 부관의 한계와 무효취소와는 관계가 없습니다. 부관의 한계와 관련된 것은 재량과 기속, 법률행위와 준법률행위와 간계가 잇다.
《정답》③6
행정행위의 무효와 취소를 구별할 실익이 아닌 것은? 〈1999.11.28 서울시 7급〉
①부관의 한계 ②행정심판 전치주의 ③ 공정력
④소송형태 ⑤ 행정쟁송의 제기기간
♣해설 부관의 한계문제는 무효와 취소를 구별할 실익과 아무런 관계가 없다. 부관이란 종된 행정행위 즉 허가라면 허가자체를 말하고 부관은 여기에 부가되어 일정한 제한을 가하는 것을 말한다. 즉 허가는 하되 일정한 기간내에만 하거하는 것(기한부허가)을 말한다. 이러한 부관의 한계와 관련이 많은 것은 재량과 관련이 있다. 종래의 통설은 재량행위에는 부관을 붙일 수 있고 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다는 것이다. ② 우리나라에서는 과거 모든 행정행위에 대하여 필요적 행정심판전치주의제도를 취하고 있었으나 1995년의 행정소송법 개정으로 일부는 임의적 행정심판전치주의로 제도가 바뀌었다. 하지만 일부는 아직도 필요적(반드시 거쳐야 하는)행정심판전치주의를 취하고 있다. (예컨대 공무원의 소청, 도로교통법에 의한 각종 면허정지 등이나 토지수용 등) 따라서 무효인 행정행위는 행정심판전치주의가 적용되지 않으나 취소할 수 있는 행정행위중 필요적 전치주의를 취하고 있는 위와 같은 경우에 있어서 구별의 실익이 있다고 할 수 있고 ③ 무효인 행정행에서는 공정력 등 행정행위의 효력이 인정될 여지가 없으나 취소할 수 있는 행정행위에서는 행정행위의 효력이 인정되는 것에 구별의 실익이 있다. 즉 공정력이 인정됨으로 인하여 민사법원이나 형사법원에서는 행정법원의 선결문제를 해결하지 않고서는 판단할 수 없는 것이다.(종래의 통설의 견해) ④ 소송형태에 있어서도 무효인 경우에는 무효확인심판이나 무효확인소송을 제기하여 권익을 구제받을 수 있고 취소할 수 있는 행정행위인 경우에는 취소심판이나 취소소송을 통하여 권익을 구제받을 수 있은 것이다. ⑤ 무효와 취소의 구별의 실익중 가장 그 실익이 큰 것이 행정쟁송의 제기기간이다. 즉 무효인 행정행위인 경우에는 오랜시일이 흘러서도 권리가 침해된 경우에는 그 구제가 가능하나, 취소 할 수 행정행위인 경우에는 불가쟁력이 발생하기 전까지만 구제가 가능하다. 다시 말하자면 제소기간내에 소를 제기하지 않으면 구제가 불가능하다. 정답①