처분이 성립과 효력 발생

[행정쟁송조아]

안녕하세요 선생님, 

선생님 카페에서 처분의 성립 관련한 다른 질의를 찾아보고 아직 원초적(?)인 궁금증이 풀리지 않아서 질문 드립니다.

처분의 성립은 처분의 개념징표를 모두 충족하고 대외적으로 표시되어 행정청이 이에 구속될 때 "성립" 하는 것이고 

처분의 효력은

(1) 상대방이 있는 처분의 경우 상대방에게 도달되어야 효력이 발생 (예외, 주소지불명으로 고시 - 14일 이후 효력 발생)

(2) 불특정 다수인을 상대로 한 처분의 경우 공고 고시를 통해 5일이 지난 이후 효력 발생

이렇게  처분의 "성립"과 "효력"의 발생을 구분해서 이해하는 것이 맞는 건가요? 

즉, 처분이 대외적으로 표시되어 성립은 했더라도(상대방 있는 처분을 인터넷 홈페이지에 게시), 상대방에게 송달되어 도달하지 않으면 효력은 발생하지 않은 것이지요? 

감사합니다 선생님 

p.s 마침 오늘 비가 오네요, https://cafe.daum.net/jsk89/VsnZ/1090 에서 말씀하신 "옛 친구에게" 들어볼게요 감사합니다. 

선생님, 추가질문이 생겨서 추가질문드립니다.. 

민사소송법 준용에 의한 소변경을 하는 경우(항고소송을 제기하였어야 하는데 민사소송을 제기한 경우), 

기본서 215p 4)판례에 의하면 "수소법원이 행정소송에 대한 재판관할도 동시에 갖고 있는 경우에 한하여 민사소송을 항고소송으로 변경하는 것을 허용하고 있다"라고 되어 있습니다. 그리고 제가 이해한 바로는 이러한 민사소송에서 항고소송으로의 변경은 행정소송법 제21조가 아니라, 민소법 준용에 의한 소변경이라고 알고 있습니다.

그리고 219p 마지막 문단에선 "한편 민사소송법 준용에 의한 소의 변경의 경우 원칙적으로 행정소송법상의 제소기간의 특례가 적용되지 아니하므로, 새로운 소에 대한 제소기간의 준수는 소변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 하여야 한다."고 되어 있습니다. 

그런데  최신 판례 [대법원 2022. 11. 17. 선고 2021두44425 판결], 에 의하면 수소법원이 행정소송에 대한 재판관할을 동시에 가지고 있지 않은 경우에도 이송결정을 통해 소변경을 하도록 할 수 있고, 항고소송을 소 변경을 한 경우 항고소송 제소기간 준수 여부 판단 시점은 처음 소를 제기한 때라고 하는데요, 

원고가 행정소송법상 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 수소법원이 관할법원에 이송하는 결정을 하고 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 한 경우, 그 항고소송에 대한 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준 시기(=처음 소를 제기한 때)

이를 어떻게 이해하면 좋을지 모르겠습니다. 

1) 여전히 수소법원이 행정소송에 대한 재판관할도 동시에 가지고 있는 경우에 한하여 민사소송을 항고소송으로 변경하는 것을 허용하는 것으로 보아야 하는 것인지, 

2) 그리고 민소법 준용에 의한 소변경(민 -> 항)을 하는 경우에, 처음 민사소송을 제기한 때를 기준으로 항고소송 제소기간 준수여부를 판단할 수 있는 것인지 

궁금합니다. 

감사합니다!  

[정선균]

1. 원칙적으로는 송달되어야 효력이 발생하나, 특수한 경우에는 송달되지 않아도 효력이 발생한 것으로 보기도 합니다. 그리고 성립과 효력발생은 동의어로 사용하는 것이 일반적입니다. // 2. 특별한 내용이 없는 판례입니다. 당연히 수소법원이 행정소송에 대한 재판관할을 가지고 있지 않으면 이송시키는 것이고, 그 이후 소 변경이 일어납니다. 그리고 신소의 제소기간의 기산점은 원칙적으로 소변경 신청시이나, 행소법 21조 4항과 같은 특별규정이 있거나 위법사유가 공통되는 등 특수조건이 충족되면 구소 제기시가 됩니다.