주거침입과 합동절도

[비트퀵]

안녕하세요 선생님
문제를 보다가 궁금한 점이 있어서 질문드립니다.
2015년 2차 모의고사 사례형에 출제된 내용인데, '야간에' 2인이 주거침입하여 합동절도를 한 경우의 죄책이 문제입니다.

8회 변시에도 출제되었고 로만에도 실려있는 2009도9667 같은 경우에는 '주간에' 2인이 주거침입하여 합동절도한때 주거침입(폭처법상 공동주거침입)과 합동절도가 실체적 경합이 된다고 보았는데, 위 2015년 2차 문제 같은 '야간'인 경우에는 어떻게 처리하는 게 좋은지 명쾌하게 해결되지 않아 질문드립니다.

채점기준표에는 2009도9667 판례를 근거로 이때도 역시 주거침입(폭처법상 공동주거침입)과 합동절도가 실체적 경합이 된다고 적혀있는데, 판례에서도 '주간'임을 밝히고 있고, 딱 적합한 근거와 결론이라고 보이지는 않아 어떻게 처리하는 게 좋은지 의문이 들었습니다.

[중암]

질문하신 부분은 논란이 있는 부분입니다. 다만 판례에 따르면 주간인 경우에는 (공동)주거침입과 합동절도의 실경이 되지만, 야간인 경우에는 합동절도만 성립한다고 보고 있습니다. 따라서 판례에 따르면 불법이 더 큰 야간인 경우에 주거침입죄가 합동절도에 흡수되므로 상식에 반하는 측면이 있어 논의가 있는 것입니다. 아마도 판례는 양형에서 참작사유로 삼으면 된다는 논리를 펼 수는 있겠지만, 이론적인 면에서 문제가 있습니다. 이 점 참조하시기 바랍니다.

[비트퀵]

답변 진심으로 감사드립니다!!