시험정보 [합격의 법학원] 현직교수출제 형법모의고사 해설(2회분)

[웃는사람]

-2005년 제공-

문  1.
{해설}   ③
※ 교사자에게 사망이라는 결과에 대한 예견가능성이 있는 경우에만 상해치사죄의 교사범이 성립한다(대판 1997.6.24, 97도1075).

문  2.
{해설}   ③
※ 판례는 목적범의 목적을 신분요소로 파악한다(대판 93도1002. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다). 범죄단체조직죄 중 병역 또는 납세를 거부목적의 단체의 조직·가입죄는 진정목적범이고 판례에 의하면 진정신분범이 된다.

문  3.
{해설}   ②
※ 자기낙태죄는 임부가 아니면 정범적격이 인정되지 않는다. 따라서 타인은 자기낙태죄를 간접정범으로 범할 수는 없다.

문  4.
{해설}   ②
※ 타인의 주민등록증사본의 사진란에 자신의 사진을 붙여 이를 복사한 것은 전혀 별개의 주민등록증사본을 창출시킨 경우에 해당하여 공문서위조죄에 해당하며, 이를 행사하였으므로 공문서위죄 및 동행사죄가 성립한다(대판 2000.11.1, 2000도2855 참조). 또한 대법원은 문서의 사본도 문서원본과 동일한 의미를 가지는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당한다고 보고 있다.

문  5.
{해설}   ③
※ 적극적 일반예방이론은 수범자들에게 규범을 내면화하고 학습시켜 규범에 충실한 심정을 유지하는 것을 목적으로 한다. 이를 통하여 규범의 안정화 효과가 달성된다.

문  6.
{해설}   ④
④ 위의 경우 피해자가 반대차선의 교행차량 때문에 도로를 완전히 횡단하지 못하고 그 진행차선 쪽에서 멈추거나 다시 되돌아 나가는 경우를 예견해야 한다고 판시하였다(대판 1981.3.24. 80도3305).
① 대판 1970.12.22, 70도230.
② 대판 1960.7.13, 4293형상336
③ 대판 1958.3.14, 4290형상316
⑤ 대판 1990.9.25, 90도536

문  7.
{해설}   ⑤
※ 사후고의는 고의로서 인정되지 않는다. 따라서 손괴죄나 손괴미수죄가 성립할 가능성은 없고, 아울러 과실손괴죄나 준손괴죄라는 범죄는 우리 형법에 없다.

문  8.
{해설}   ④
※ 재산범의 정범은 별도로 장물죄를 범하는 것으로 보지 않는다.

문  9.
{해설}   ④
※ 추정적 승낙의 위법성조각근거에 대해서는 긴급피난, 사무관리, 피해자의 승낙, 사회상규에 위반되지 않는 행위, 독자적 위법성조각사유라는 주장들이 있고, 자구행위를 근거로 원용하는 견해는 없다.

문 10.
{해설}   ⑤
※ 대판 1976.2.10, 74도1519는 부인이 운영하는 미용실에 고용된 부녀는 업무관계나 고용관계는 아니지만 이와 유사한 사실상의 관계로서 업부·고용 기타관계에 포함된다고 판시하고 있다. 형법상으로는 업무상 위력등에 의한 간음죄만 규정되어 있으며, 성폭력특별법에서는 업무상 위력 등에 의한 추행죄가 규정되어 있다. 그러나 업무상 위력 등에 의한 추행죄에서도 위계나 위력의 수단을 사용하지 않으면 범죄가 성립하지 않는다.

문 11.
{해설}   ③
※ 정당방위의 경우 보호되는 법익은 '자기 또는 타인의 법익'이다.

문 12.
{해설}   ②
※「선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하고 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 아니함으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니한다(대판 1987.1.20, 85도221).」

문 13.
{해설}   ②
※「관세법상 무신고수입죄에 있어서는 수입신고 없이 유세품을 수입할 때마다 적법한 통관절차에 의한 관세의 확보라는 법익의 침해가 있다고 할 것이어서 그 위반사실의 구성요건 충족 회수마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이고, 무신고수입행위의 특성상 동일한 물품을 계속하여 밀수입하는 경우에도 범죄행위자는 그 때마다 새로운 시기와 수단, 방법을 택하여 다시 무신고수입행위를 하는 것이어서 그 때마다 범의가 갱신된다고 보아야 할 것이므로, 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄를 구성한다(대판 2000.5.26, 2000도1338 ).」

문 14.
{해설}   ①
① 판례는 "피고인은 빚이 있을망정 채권자인 甲으로부터 멱살을 잡히고 폭행을 감수할 이유는 없는 것이므로 피고인이 그 멱살을 잡은 甲의 손을 뿌리친 것은 그 정도로서 혹 정당행위로 볼 수 있을는지는 몰라도 피고인이 이에 그치지 않고 다시 그를 뒤로 밀어 넘어뜨린 것은 그 도를 넘은 것으로 그 위법성을 부정할 수는 없을 것이고, 또 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 위와 같이 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어뜨린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시 폭행이 된다 할 것이고, 피고인을 폭행치사죄로 인정한 조처에는 위법이 없다"(대판1972. 11. 28, 72도2201)라고 하고 있다.

문 15.
{해설}   ②
※ 유기죄에는 미수범 처벌규정이 없다. 반면에 주거침입죄는 미수범이 처벌된다는 점에 주의를 요한다.

문 16.
{해설}   ③
※ 강도는 피해자의 동의가 있더라도 그 동의는 사회상규에 심히 어긋나므로 정당화할수 없다.
★ 강사의 견해 : 인질강도죄는 체포·감금·약취·유인죄와 공갈죄의 결합범인데, 乙女에 대한 감금은 乙女의 동의(양해)에 의한 것이었으므로 감금이라고 할 수 없다. 따라서 A에 대한 공갈죄만 성립한다고 본다. 기망은 공갈적 요소를 강화하기 위한 수단에 불과하므로 별도로 사기죄는 성립되지 않는다.

문 17.
{해설}   ①
※ 건강하다는 사실을 乙이 비밀로 유지하기를 원하였으나 건강하다는 사실이 객관적으로 보아 비밀로서 보호해야 할 이익이 있는 사실이라고 하기 어렵고, 건강하다는 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 사실이라고 볼 수 없으므로 업무상비밀누설죄나 명예훼손죄가 성립하지 않는다.

문 18.
{해설}   ⑤
※ A의 비닐하우스는 주거침입죄의 객체가 될 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. A의 비닐하우스에서 농산물을 훔쳐낸 것은 합동범인 특수절도죄이다. 훔친 물건을 丙에게 판매한 것은 불가벌적 사후행위에 불과하다. 甲이 장물처분총액을 60만원이라고 乙을 기망하였고, 乙은 착오에 의하여 20만원에 대한 청구를 하지 아니하였다. 그러나 20만원에 대한 청구는 법률이 명백하게 인정하지 아니하는 경제적 가치에 불과하므로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하지 않는다. 따라서 사기죄는 성립하지 않는다.

문 19.
{해설}   ⑤
※ 판례는 상해죄의 특칙이 상해치사죄와 폭행치사죄에는 적용된다고 보고 있으나, 강간치상죄에는 적용되지 않는다고 본다.

문 20.
{해설}   ②
※ 판례(대판 1998.5.21, 98도321)는 "공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다"로 판시한 바 있다. 다시 말해 판례는 공동의사주체설(대판 1983.3.8, 82도3248)이 아니라 간접정범유사설(대판 1988.4.12, 87도2368)을 따르고 있다. 정답은 ②이다.

문 21.
{해설}   ①
① 점유이탈물횡령죄가 성립한다(대판 1999.11.26, 99도3963).

문 22.
{해설}   ①
① 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 성립한다(대판 2000.6.13, 2000도778).
② 대판 2000.5.30, 2000도883
③ 대판 2000.3.24, 98도105
④ 대판 2000.2.11, 99도4819
⑤ 대판 2000.2.11, 99도1237.

문 23.
{해설}   ⑤
※ 종범이 생각한 범죄와 정범의 범행내용이 질적으로 불일치하는 경우이다. 교사의경우는 일명 기도된 교사로 처벌되나, 종범에서는 기도된 종범이 불가벌로 취급되므로, 甲男의 행위는 무죄이다.

문 24.
{해설}   ②
②「가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이 사건 가맹점 계약을 동업계약 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 甲이 판매하여 보관 중인 이 사건 물품판매대금은 甲의 소유라 할 것이어서 甲이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄는 성립하지 아니한다(大判 1998.4.14, 98도2920).」

문 25.
{해설}   ①
①「피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다(대판 91도2951).」

문 26.
{해설}   ②
※ 선박은 주거침입죄의 행위객체가 되며, 야간까지 숨어 있었으므로 야간주거침입절도죄의 장애미수가 된다.

문 27.
{해설}   ④
④ 컴퓨터등사용사기죄는 사기죄와 달리 재산상 이익만을 객체로 하는 이득죄라는 것이 다수설이다.

문 28.
{해설}   ③
※ 개정형법은 "전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도서의 사본도 문서 또는 도화로 본다"는 규정(제237조의2)을 새롭게 도입하였다. 복사문서의 문서성을 인정한 판례로는 대판 1989.9.12, 87도506 참조.

문 29.
{해설}   ⑤
① 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다(제7조 4항).
② 법원이 성폭력범죄를 범한 자에 대하여 형의 선고를 유예할 경우에는 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. 다만, 성폭력범죄를 범한 자가 소년인 경우에는 반드시 보호관찰을 명하여야 한다(제16조 1항).
③ 카메라등이용촬영은 친고죄가 아니다.
④ 모두 성폭력범죄이다(제2조 1항 1호 참조).
⑤ 제8조 (장애인에 대한 간음등) ; 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다(1997.8.22 개정).

문 30.
{해설}   ④
④ 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다(대판 1994. 4. 13, 98도3619). 따라서 甲과 乙은 특수절도죄와 대마소지죄의 경합범이 성립한다.

문 31.
{해설}   ①
※ 우선 돈을 요구하는 행위가 시작되지 않았으므로 인질강도죄의 실행착수를 인정하기 어렵다. 아울러 20세는 성년이므로 미성년자유인죄나 동 죄의 미수에도 해당되지 않는다. 따라서 ① 혹은 ②가 해답인데, 일단 '유혹하여 집에 데려온' 행위는 완성되었으므로 영리목적유인죄의 기수에 해당된다.

문 32.
{해설}   ④
※ 논란의 여지는 있지만 관습이나 조리상 술친구와 술집주인의 과실이 인정된다고 본다. 포장마차 술집주인은 추운 겨울에 몸을 이기지 못할 정도로 술을 판매해서는 안된다.

문 33.
{해설}   ③
가. 대판 99도857,
나. 대판 98도2967; 대판 97도2483. 형법상 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이므로, 이 사건 회원용 리프트탑승권은 그와 같은 의미에서 유가증권의 일종이다.
다. 대판 97도2922. 위조유가증권행사죄에 있어서의 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다. 
라. 대판 84도2147은 유가증권이 아니라고 판시하였고, 
마. 대판 1998.2.27. 97도2483, 바. 대판 95도20, 
사. 대판 95도803. 
아. 대판 84도2303. 주권발행 후이면 주권은 주식의 일정 단위가 화체된 유가증권으로서 그 자체가 재산적 가치를 지닌 재물이다.

문 34.
{해설}   ④
※ 대판 1990.9.25, 90도1216 : "양품점의 임차권만의 양도계약을 체결한 경우 양수인에게 그 점포를 명도하여 줄 양도인의 의무는 양도계약에 따른 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 점포의 이중양도행위는 배임죄를  구성하지 않는다".

문 35.
{해설}   ①
※ 乙은 절도범이지만 삼촌의 재물을 훔쳤으므로 친족상도례에 해당하여 친고죄가 되나, 甲은 丙과 아무런 관계가 없으므로 친고죄의 적용이 없다. 따라서 甲은 丙의 의사와 관계없이 절도죄의 교사범으로서 처벌된다.

문 36.
{해설}   ②
※ a는 구성요건실현의 준비행위이므로 예비, b는 절도죄 구성요건 실현의 직접적 개시이므로 실행의 착수(미수), d는 절취의 완성으로서 절도죄의 구성요건표지를 모두 완성한 단계이므로 기수, e는 절도죄의 완성에 각각 해당한다.

문 37.
{해설}   ④
※ 구파의 입장이다. 신파에서는 동종류의 상상적 경합범을 부정한다.

문 38.
{해설}   ②
① 형식주의는 문서위조죄의 보호대상을 문서성립의 진정으로 보는 것으로, 이 경우 작성명의인이 허위인 경우 문서위조죄가 된다. 이에 반하여 실질주의는 문서내용의 진실을 보호대상으로 보는 것으로, 이 경우 허위문서만을 문서위조죄로 보게 된다.
② 무형위조는 작성명의에는 허위가 없으나 문서내용의 진실성이 파괴된 경우를 의미하는 것으로, 실질주의에 의하면 위조가 된다.
③ 우리 형법은 작성명의인의 지정성 내지 진실성을 중시하는 유형위조를 원칙으로 하고, 작성죄라고 표현될 수 있는 허위문서인 무형위조를 예외로 처벌한다고 볼 수 있다.
④ 이러한 점에서 우리 형법은 형식주의에 실질주의를 예외로 인정하고 있다고 할 수 있다.

문 39.
{해설}   ④
④의 경우에는 정당행위의 일종으로 위법성이 조각된다는 것이 판례의 입장이다(대판 1979.10.30, 79도1660).

문 40.
{해설}   ③
※ 종범은 특정한 범죄에 관련한 방조가 이루어져야 한다.

-2005년 제공-