Re:기출문제 사례 이해와 관련

[중암]

올해 변호사시험 형사법 사례 문제에서 형사소송법 문제는 기본적인 사례문제가 출제되었지만, 형법 문제는 상당히 어려운 문제였습니다.

질문하신 부분만 간단히 답해 드리면. 강의시간에 늘 말씀드렸듯이 개괄적 고의와 개괄적 과실 사례는 행위자의 고의에 따라 구별됩니다. 즉 살인의 고의면 개괄적 고의가 되고 상해의 고의면 개괄적 과실이 됩니다.

사안에서 이러한 논리에 따르면 원칙적으로

1. 병은 상해의 고의만 있었으므로 개괄적 과실이 문제될 수 있습니다.

2. 을은 살인의 고의가 있었으므로 개괄적 고의가 문제될 수 있습니다.

물론 병의 경우에 상해에 이르는 과정에서 비유형적 인과관계가 문제되고, 사망부분에 대한 논의 즉 개괄적 과실의 인정여부 및 성립여부 등도 검토가 필요할 것입니다.

그리고 을의 경우에는 살인죄의 실행의 착수를 인정할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.

1. 고의공동설의 입장

망을 본 사람에게 살인죄의 실행의 착수를 인정하기 위해서는 ‘공동’의 본질을 고의로 보는 고의공동설에서는 을과 병은 고의가 같지 않아 을과 병사이에 공동정범이 성립되지 않으므로 간접정범 등의 논리를 펼 수 있습니다.

2. 행위공동설의 입장

그런데 ‘공동’의 본질을 행위로 보는 행위공동설에서는 을과 병이 고의가 다르더라도 을과 병사이에 살인죄의 공동정범이 성립할 수 있으므로 실행의 착수도 인정될 수 있습니다. (물론 병은 살인죄의 공동정범이 성립되더라도 책임주의에 입각하여 상해죄나 상해치사로 처벌되는 것은 별론으로 합니다.)   

그리고 어느 견해를 따르던 살인죄의 고의를 인정할 수 있다면 그 이후에 개괄적 고의 인정여부를 검토하시면 될 것입니다.

실제 시험장에서 위의 내용을 모두 적기는 어려우므로 하나의 견해로 정리할 수도 있을 것입니다.     

간단히 참조하시기 바라며 이만 줄입니다.

참고로 <낙산비치호텔사건>은 개괄적 과실과 관련된 판례입니다.