Re:강행법규, 임의법규의 구분에 관하여

[부검조]

(결국 해당 법규의 구속력에 관한 것인것 같구요...)

 유익한 글 감사합니다..저는 약간 견해를 달리합니다.(님의 본글은 민법관련 규정의 효력에

관한 글임에 반해, 님이 민법의 강행규정을 이유로 절차법은 모두 강행규정이라 하심에 ..)

소송법일체가 강행법규는 아닌듯 합니다. 그렇다면 소송법위배행위가 모두 법률의 규정에 

위배한(법령위배) 것이므로 모두 상고이유가 되겠지요..일례로 재판종결기간인 5개월(민소법)은

판례로도 강행규정이 아닌 훈시규정이라하여 법령위반이라 하지 않거든요..

강행법규는 대부분 '..할 수 있다'(재량또는 임의규정)가 아닌 ;..해야 한다'라고 표현되는 규정이나 

이것을 모두 강행법규라 할 수는 없지요..기속재량이라는 표현이 그런 것이 아닌가합니다.

소송법의 모든 조문이 ‘..해야 한다’는 문구로 되어있지 않을 뿐더러 그 절차법의 성질상 그럴수도

없는 것이구요..그러면 법관의 재량이라는 것이 있을 수 없고 재판모두가 기계적이고 천편일률적인

수 밖에 없지요..

기계가 재판하는 것과 진배없지요..자유심증이라는 것이 존재할 수 없지요..

소송지휘권이라는 전가의 보도도 사실 공정한 재판진행이나 그보다 가치가 우월한 것앞에서는

양보하는 것이 타당하듯이..소송지휘권의 존재의미가 바로 신속공정한 재판의 진행을 위해서나

법관의 양심과 이성에 기초해서 행사되어야 하지요..즉 당사자가 필요한 변론을 하려는데 법관이

상대방과 결탁 소송지휘권을 앞세워 당사자의 정당한 변론을 못하게 압력을 한다면 불공정한 재판이듯이..

위 5개월의 재판기간도 ‘ 재판은 5개월 이내에 해야 한다’라는 식의 조문이므로 당연히 강행규정으로

해석하는 타당한데도 훈시규정이라 판례가 확립된 것은 결국 해석의 문제로 귀결되는 것이지 조문의

형식으로 결론되어짐은 아니지 않나 여겨집니다. 현실적으로 5개월내

재판종결은 공정한 재판을 위해서는 불가한 면도 있지요...증인출석에만도 3-4개월이 소요되기도

 하니까요..문서송부회신기간등 문제도..

그래서 결국 해당 규정이 강행규정이냐 아니냐는 결국 법률의 해석문제로 이 또한 대법원이나

헌법재판소의 해석에 달려있지 않나 봅니다.

그리고 녹음속기신청시 ‘법원은 특별한 사유가 없는 한 허가하여야 한다’라고 되어있으므로 그

조문의 형식은 강행규정으로 볼 여지가 없는 것은 아니나 그 단서조항인 특별한 사유의 존재는

법원이 표시해야 하므로 불허가하는 사유를 분명히 표현하여야 하지요..아무 이유없이

불허가한다면 분명 강행법규위반이나(또는 절차법 위배,특별한 사유의 존재를 표시하지 않았기에)

현실적으로 아무 이유없이 불허가하는 판사는 없겠지요..어떤 불합리한 구실이라도 사유를 들어

내 재량이므로 불허가한다는 것이 아니지않나 봅니다.

(결국은 특별한 사유는 무엇이던지 내 재량으로 만들어낼 수 있으므로 그러한 의미에서 그 신청의

채택여부는 내 재량이다라고 말한는 것이지 해당 조문이 재량규정이다라는 것은 아니지 않나봅니다.)

재심사유에 있어서도 소송법에 나와있는 사유외에 다른 타당한 사유가 있을경우 재심사유가 되는냐

안되느냐의 문제와 관련하여 해당 재심사유는 열거주의(해당 열거한 사유외에 예외가 없다는 이론)지 

예시주의(열거한 재심사유는 예시적으로 기재한 것이지 그 외에도 재심사유는 얼다던지 있다는 이론)

가 아니다라고 대법원(헌재도 동일)은 해석하여 판례로 확립되었지요..이러한 부분도 결국은 학설과

대법원판례로 해석되는 부분이지요..

그러면 그 대법원판례가 법원의 판단을 구속하는냐(즉 판례가 헌법,법률,명령,규칙,조리,

관습법등의 법원성이 있느냐하는)하면 그렇지도 않습니다.(즉 법적으로 법원성은 부정됩니다.)  

그러나 현실적으로 법관들이 대법판례를 무시하지 못하지요..대법관들이 속으로'너 이놈

두고보자..'하며법관재임용시 아웃할 공산이 크겠지요...그리고 상소이유로도 판례위반이

있듯이 실질적으로는 법원성이 있다고 봐야지요..

[澖堂]

하여야 한다는 법률은 강행 법률로 보아야 하며, 할수 있다 한 법률은 재량권 이라고 봅니다.

[왕초초보]

부검조님의 의견 감사합니다.

[절간거사]

의견 정독 하였습니다

[구수회]

감사합니다

[kbd112]

정독했습니다. 참고로 4. 2.자 우옥희 공동대표님께서 창원지법 재판에서 녹음속기신청을 하셨고요,
담당법관은 ‘법원은 특별한 사유가 없는 한 허가하여야 한다’라고 되어있으므로 해야 하나,
우 선생님께 정중하게 양해를 구하면서, 법관인사 이동으로 인하여 최근에야 신청서를 보았고,
녹음속기 신청을 받아드려서 재판진행을 해야 하나, 원고(우 선생님)측이 꼭 그렇게 하셔야 하겠습니까?
원고가 원하시면 변론조서에 요구하는 내용 및 사항 전부 기재하겠습니다.
(중복요청이나, 소장내용에 적시된 내용등은 이중으로 기재됨으로 제외함.)

라고 완곡하게 요청함으로 존경하는 우 선생님께서 담당판사의 요청을 수용하셔서,

[kbd112]

그럼, 변론조서에 제가(우 선생님측 원고임)판사님께 변론조서에 요구하는 사안들은 전부기재하겠다,
약속하시면 녹음녹취신청을 취소하겠습니다, 라고 답하였고 담당판사님께서 법정에서 재차 공언(약속)하여서,
존경하는 우 선생님측(원고)에서 취소결정을 현명하게 수용하였습니다.

[kbd112]

즉, 본인의 취지는 정당하게 정당한 녹음녹취신청 요구를 재판부가 막연히 특별한 사유를 말하지 않고,
그냥 재판부 재량권이라 말한 사실에 어이가 없다는 것입니다.

[kbd112]

참고로 4. 2. 우 선생님 재판은 10 : 30분에 순서가 있었으나 11 : 10경 시작하여서
11 : 45분경에 마쳤습니다. 실제 문답 및 진행은 11 : 20분 - 11 : 42분 사이 치열한 공방을
진행하였고 재판진행을 지켜본 본인의 감으로는 공정하게(민변에 대한 사실조회신청서 채택함,
피고측은 한사코 흠집내기니 진술서로 답하겠다니 별소리를 하여도 판사님께서 직권으로 채택함.)
재판을 진행하시는 것으로 생각합니다. 그 날 원고측 요구 약 90%정도 수용해 주셨고요.
피고측 대리인 요구는 채택이나 수용된 사안은 없습니다. 우 선생님 필승을 기원합니다.

[부검조]

그 법관은 그나마 양심적이라 할수 있지요..그 특별한 사유를 내세울 것이 못되므로(대개의 판사는 녹음시 신청인이 부당한 목적으로 사용할까 염려된다는 등의 불합리한 구실을 붙이지요) 상대와 원만한 타협을 한거지요..만일 우선생님이 이를 거부하면 분명 그 신청이 받아들여졌을겁니다...녹음은 안되어도 주요사항을 조서에 기재한다 약속했으니 녹음이 의도한 목적은 달성되니까 달리 거절할 이유도 없지요..

[kbd112]

본인이 담당법관을 봐도 미남이고 정직(생긴건 부검조님이 좀 잘 생겼죠.)하게 생겼어요.

[부검조]

사실 조서의 기재만 충실하면 녹음은 의미없지요..그런데 조서의 기재를 요구해도 법관이 묵살하니까 녹음이 필요한 거지요..녹음을 녹취록 작성후 신청인이 녹취내용에 대해 이의없어야 완전한 조서의 일부인게지요..조서의 증명력에 관한 거지요..그리고 내가 미남은 미남이지요..그래서 제비족(?)출신이니..ㅋㅋ

[kbd112]

본인은 진심으로 한 소린데, 증권 지점장 출신으로 알고 있으며, 곡해하셨다면 삭제(미남)하리다.

[부검조]

님은 유머도 모르시나봐..ㅋㅋ

[김홍박/유철균, 한놈은 죽는다]

국가안보나 미풍양속을 해할 우려가 있을 때에는
녹음.녹취를 거부할 수 있는 [예외 규정]입니다.

그런데 판결장사가 돈 먹는 것이 알려지면,
나라가 망하는 국가안보에 관한 사항이기 때문에
녹음, 녹취를 거부하는 겁니다. 시끄럽다! 판결장사 왈

[오토 이혜숙]

정독하였습니다. 감사합니다.

[절간거사]

우리 카페의 댓글 토론이 정착되여 가는 것으로 보입니다
회원님들 고맙습니다 진지한 토론이 이어질때 새로운 내용과 정답이 속출되는 것입니다
댓글 토론엔 자기 욕심이 없어야 합니다
자기의견을 그대료 표출시키면 그에 대한 반대토론이 이어져 결과엔 훌륭한 내용이 나오지요
회원님들 고맙습니다
부검조님 항상 좋은글 올려주심에 심심한 감사의 말씀을 드립니다

[kbd112]

본인의 생각이 반드시 맞다는 것은 아닙니다.
그러나 상식적으로 법률에는 예외 규정이 있을 겁니다.

실예로 교통 신호등이 빨강신호등 이지만 상황에 따라,
즉, 교통 통제하는 경찰관의 수신호 지시에 따라서
진행한다는 것이나, 비상등을 켜고 진행중인 응급차,
소방차, 경찰차, 또는 응급 차량 등..

우리 사피자님들께서 틀림없이 법률에 따라 정당하게 진행하고
녹음녹취신청을 하여도 이 조항에도 예외 규정이나 중대한 사유등으로
거부될 수 있다, 라는 것입니다.

그래서 재판 모니터링(최소 2명 이상의 참여가 필요함.)이 굉장히 요긴한 수순입니다.
단, 어떤형태든 공식적인(카페차원)관계로 한정을 요합니다.

[구수회]

녹음의 의무화가 반드시 좋은 것은 아니다고 봅니다. 저는 제 기무사 재판 아닌 곳에서는 녹음을 안합니다. 또 다른 이유는 만약, 전쟁이 났다고 합시다. 그때 되면 도둑이 많고 재판이 10배 이상 되는 경우가 있습니다. 녹음의무화로 해 놓으면 판사들이 재판을 못합니다...

[kdklovewsh]

감사합니다. 사법정화! 필승!

[법앞에 평등(박준명)]

좋은 정보 감사합니다.