해고 [예고해고의 적용 예외] ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’ 해당 여부

[새힘]

관련 규정

법 제35조【예고해고의 적용 예외】

제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자
2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자
4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
5. 수습 사용 중인 근로자

●질의

❍ 근로자 甲이 ○○입시학원(법인 아님)에서 월급근로자로서 7개월을 근무하였으나, 동 기간 사이에 학원장 즉 사용자가 바뀌었음. 즉, 전 학원장 A 소속 근무기간은 3개월, 현 학원장 B 소속 근무기간은 4개월에 해당함.

❍ 그러나 학원장만 변경되었을 뿐, 학원의 소재지 및 물적 시설은 동일하고, 소속강사 전원이 현 학원장 하에서 근무를 하고 있으며, 현재의 학원장이 강사들과 별도의 근로계약을 체결한 사실이 없음.

❍ [현황 요약]
◉사업장 소재지 및 사업부동산：동일
◉설비 및 사무실 집기：동일
◉인적 동일성：동일(학원장 A 소속 강사 전원이 학원장 B 소속으로 근무)
◉학원장 B와 강사들이 별도의 근로계약체결 여부：없음.

❍ 현재의 학원장 B는 근로기준법 제26조에 따른 해고예고를 하지 아니한 채 강사 甲을 해고하였는바, 이 경우 해고일로부터 30일 이전에 해고예고를 하지 않았음을 이유로 하여 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는지?

●회시

❍ ｢상법｣ 제5조제1항에 따르면 “점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다”라고 규정하고 있고, 여기서 “영업을 하는 자”라 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속, 반복적으로 행하는 자를 의미함.
- 따라서 학원장이 사무실을 임차하여 불특정 다수 고객을 상대로 영리를 목적으로 교육서비스를 계속, 반복적으로 제공하고 있다면 위 법규정에 의한 의제상인이라 볼 수 있을 것임.

❍ 귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 학원장 A가 인적⋅물적 조직의 동일성을 유지하면서 학원장 B에게 위와 같은 학원업을 승계하였다면 이는 영업양도에 해당할 것이고, 학원 근로자의 근로관계는 원칙적으로 양수인인 학원장 B에게 포괄적으로 승계될 것임.

❍ 귀 질의의 내용과 같이 근로자가 동일한 학원에서 양도인인 A학원장하의 근무기간과 양수인인 B학원장하의 근무기간을 합산하여 통합 7개월을 근무하였다면 근로기준법 제35조제3호상의 해고예고의 적용이 제외되는 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’에 해당되지 않는 것으로 사료됨.

출처 : 고용노동부 발간 근로기준법질의회시집 2007.1~2010.12월