강도살인(채무면탈살인) 부분 질문

[수호]

안녕하세요 교수님,

채무면탈살인과 관련해서 궁금한 점이 있어서 질문을 드리게 되었습니다.

대판 2010.9.30. 2010도7405 판례는,

"채무의 존재가 명백할 뿐만아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다."고 판시하고 있습니다.

저는 이 판례가 의미하는 바를 정확하게 이해하지 못하고 있는 것 같습니다.

제 개인적으로는 두가지 방향으로 해석을 시도해볼수 있지 않을까 생각하는데,

아래에서 각 방향에 따른 저의 생각을 전개해 보겠습니다.





우선 첫번째는 위 판례의 판시 내용은 '가해자가 재산상의 이익을 취득하지 못하였기때문에 강도는 미수에 이르게 되고, 따라서 강도살인죄가 성립하지 않는다.' 입니다.

위 방식으로 해당 판례를 이해하게 되면,

결국 가해자의 위 행위는 강도미수죄(도저히 실행의 착수조차 없었다고 볼 수는 없을 것 같습니다)와 살인죄의 죄책을 지니게 됩니다.

한편, 교수님의 로만형법(2019년) 619p 하단에 보면, '강도살인죄는 살인의 기수, 미수를 기준으로 하고, 강도의 실행의 착수가 있으면 강도의 기수, 미수는 불문한다.'고 기재되어 있습니다.

그렇다면 이는 강도미수와 살인기수가 결합하여 강도살인의 기수에 이르러야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 듭니다.

만일 이와 다르게 강도살인죄는 결합범이라는 것의 개념이 강도와 살인 두가지 범행 모두가 기수에 이른 경우에만 강도살인죄가 성립할 수 있다라는 의미라면,

강도살인죄는 성립할 수 없겠지만 결과적가중범인 강도치사죄의 성립을 검토하여야 하는 것이 아닌가하는 의문에 도달하게 됩니다.

그렇게 되면 기본범죄인 강도가 미수에 그쳤더라도 사망의 결과가 발생하였으므로 강도치사죄가 성립하고,

애초에 가해자가 살인의 고의를 가지고 있었으므로 부진정결과적가중범이 되며,

판례의 견해에 따라 강도치사죄의 법정형이 살인죄 보다 더 높으므로,

강도치사죄만 성립하여야 되는것이 아닌가 하는 의문입니다.





다음으로 두 번째는 위 판례의 판시 내용이 '가해자는 애초에 재산상의 이익을 취득할 수 없었기 때문에 가해자의 강도행위는 불능범에 해당하므로 살인죄만 성립한다.'입니다.

위 방식으로 해당 판례를 이해하자면,

판시내용에는 생략되어 있겠지만 결국 이는 애초에 재산상의 이익을 취득할 수 없는 경우에 해당하므로 이 사건 강도가 불능미수에 해당하는 것인지 혹은 불능범에 해당하는 것인지가 문제가 되는 것이고,

위험성이 있는지 여부에 대해 판단을 해보면 당시 행위자의 입장에서 일반인의 기준으로 판단한다면 위험성이 없으므로 이 사건 강도부분은 불능범에 해당하며,

그러므로 단독의 살인죄만 성립하는 것이다.라는 결론에 도달하는 것이 아닌가 하는 의문이 듭니다.

이렇게 되면 더 이상 강도살인이나 강도치사가 성립하는 것은 아닌가에 대한 의문은 사라지게 되지만,

다시 과연 위 강도행위가 위험성이 없어서 불능범으로 볼 수 있을까?라는 의문에 다시 생기는 것 같습니다.





여기저기 찾아보면서 혼자 생각을 정리해보려고 했는데, 도저히 스스로 만족하는 결론에 이르지 못하여 교수님께 질문을 하게 되었습니다.

많이 바쁘실텐데 늦게라도 좋으니 천천히 답변주시면 너무 감사할 것 같습니다.

감사합니다 :)

[중암]

졸은 질문을 하셨습니다. 시간이 있으면 충분히 논의를 하면서 학문하는 즐거움을 즐길 수 있겠지만, 사정이 허여하지 않는군요. 아직까지 연구생이 아닌 수험생의 입장이시라면 두번째의 해결방법 정도로 정리를 하시기 바랍니다. 채무면탈살인의 핵심은 살인은 명백하지만, 강살인지가 문제되는데 재산상의 이익을 취할 수가 없는 상황이라면 강살이 아닌 살인죄만 성립된다는 것이기 때문입니다. 이 부분과 관련하여 채무유예도 재산상의 이익이라는 반론도 가능하므로 상당히 어려운 부분입니다. 이 점 참고하시고 적절히 정리하시기 바랍니다. 관련 논문을 알려드리고 싶지만 너무 과한 것 같이 적지 않으니 이해가 있으시기 바랍니다.

[수호]

답변 감사드립니다! :)