담보가등기 후에 가등기담보권에 추가 담보를 설정한 경우

[노인장(이상효)]

원심 판결

청주지방법원 2011.2.11. 선고 2010나2887 판결 【배당이의】
[미간행]

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【전 문】
【원고, 항소인】 원고

【피고, 피항소인】 피고

【변론종결】 2010. 11. 30.
【제1심판결】 청주지방법원 제천지원 2010. 5. 19. 선고 2009가단4745 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 청주지방법원 제천지원 2008타경4772호 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2009. 12. 7. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 55,546,956원으로, 피고에 대한 배당액 204,901,882원을 149,354,926원으로 각 경정한다.
【이 유】
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 제천시 봉양읍 원박리 (지번 생략) 임야 305,653㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2006. 8. 16. 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 피고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 경료되었다. 이후 이 사건 토지 중 272,728.5/305,653 지분에 관하여 주식회사 금강산림조합(이하 ‘금강산림조합’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 원고는 2007. 2. 2. 금강산림조합의 지분을 가압류하였다.
나. 이 사건 토지의 근저당권자인 소외 2의 신청에 의하여 진행된 청주지방법원 제천지원 2008타경4772호 부동산임의경매절차에서, 경매법원은 2009. 12. 7. 실제 배당할 금액 456,231,522원 중 1순위로 제천시에 1,329,640원을, 2순위로 근저당권자 소외 2에게 2억 5,000만 원을, 3순위로 가등기권자인 피고에게 204,901,882원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다. 원고는 가압류권자로서 원리금 합계 55,546,956원을 배당요구하였으나 전혀 배당받지 못하였다.
다. 원고는 위 경매절차의 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 원고의 채권액 55,546,956원에 관하여 이의를 하고, 2009. 12. 10. 이 사건 소를 제기하였다.
2. 원고의 주장 요지
이 사건 가등기는 피고가 이 사건 토지의 소유자인 소외 1에게 이 사건 토지의 매매대금으로 7,500만 원을 대여하고, 소외 1은 이 사건 토지 개발 후 이익금 3,000만 원을 더하여 합계 1억 500만 원을 피고에게 반환하기로 약정하고 위 대여금 등의 채무를 담보하기 위하여 마친 것인데, 이 사건 가등기가 경료된 이후인 2008.경 피고와 소외 1은 이 사건 가등기의 원인증서인 차용증(갑 제2호증)을 작성하면서 그 작성일자를 이 사건 가등기 이전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성하였고, 차용원리금을 1억 500만 원으로 증액하여 그에 대한 월 3부 이자를 지급하기로 약정하였으므로 위 차용증에 의하여 이 사건 가등기의 피담보채무를 확정하여 피고에게 위와 같이 배당한 것은 부당하고, 청구취지 기재와 같이 피고에 대한 배당액을 감액하고 원고에게 55,546,956원을 배당하여야 한다.
3. 판단
갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 1은 이 사건 토지의 구입 대금으로 피고로부터 7,500만 원을 차용하였고, 이익금 3,000만 원을 합하여 피고에게 반환하기로 약정하고, 위 1억 500만 원을 피담보채무로 하여 이 사건 토지에 관하여 2006. 8. 16. 피고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 피고에게 지급하기로 한 1억 500만 원의 반환이 늦어지자 소외 1과 피고는 이 사건 토지의 강제경매개시결정 전인 2008.경 ‘금 일억오백만 원정(105,000,000), 변제기간: 2006. 9. 7., 이자: 매월 3부로 정함(삼백십오만 원), 상기 금액을 정히 차용하였으며 상기 기일 내에 변제하겠음’이라는 내용의 갑 제3호증(차용증, 원고는 소외 1이 강박에 의하여 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다)을 작성하였으며, 피고는 2009. 1. 22. 위 경매법원에 원금이 1억 500만 원, 2006. 6. 7.부터 2009. 2. 7.까지의 연 3%로 계산한 이자가 합계 1억 80만 원에 이른다는 채권신고서를 제출한 사실, 이에 위 경매법원은 피고의 채권 원리금으로 204,901,882원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
살피건대, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것이 아니고( 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 참조), 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며, 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정되는 것이다( 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다2320 판결 등 참조).
따라서, 이 사건 가등기의 피담보채무는 이 사건 가등기 경료 당시 소외 1이 피고에 대하여 부담하고 있는 채무에 한정되는 것이 아니고, 피고와 소외 1의 약정에 의하여 가등기 이후에 발생하는 채무도 포함시킬 수 있으며, 매매예약서상의 매매대금에 한정되는 것도 아니라고 할 것이므로, 피고와 소외 1이 2008.경 위와 같이 1억 500만 원에 대하여 월 3%의 이자를 지급하기로 약정한 이상, 이 사건 가등기의 피담보채무는 1억 500만 원 및 이에 대한 월 3%의 이자를 포함한 금액이 된다고 할 것이고, 이 사건 가등기 당시 위 차용증이 작성되어 있지 않았다고 하더라도 피고에게 위와 같은 약정이 기재된 차용증에 근거한 채권신고서를 제출하여 배당을 받을 권리가 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사   김경(재판장) 이창섭 안은진

대법원 판결

대법원 2011.7.14. 선고 2011다28090 판결 【배당이의】
[공2011하,1624]

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【판시사항】
[1] 가등기담보권 설정 후 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우, 피담보채권으로 추가, 확장한 부분이 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되는지 여부(소극)
[2] 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 채무자가 가등기권자와 피담보채권의 범위를 확장하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 그 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고, 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나, 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.
[2] 채무자 갑이 채권자 을 명의로 차용금과 약정 이익금을 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주었는데, 가등기를 설정한 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵 갑이 가등기권자인 을과 위 차용금과 약정 이익금의 합계액을 원금으로 하고 그에 대하여 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 가등기 이전으로 소급하여 작성한 사안에서, 가등기 당시에 갑과 을이 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정을 인정할 수 없으므로, 가등기 설정 후에 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 지분을 가압류함으로써 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 자 또는 지분에 관한 가압류채권자에 대한 관계에서 위와 같이 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 가등기담보 등에 관한 법률 제13조 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제13조

【참조판례】
[1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결(공1986, 317), 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결(공1989, 730), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결(공1993상, 1375)

【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성훈 외 1인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 청주지법 2011. 2. 11. 선고 2010나2887 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 원심의 판단
가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
① 소외 1은 이 사건 토지를 종전 소유자로부터 매수하기 위하여 피고로부터 7,500만 원을 차용하면서 피고에게 이익금 3,000만 원을 합쳐 1억 500만 원을 반환하기로 하고 이를 피담보채권으로 하는 가등기를 설정해 주기로 약정하였다. 그에 따라 이 사건 토지에 관하여 2006. 8. 16. 소외 1 명의로 소유권이전등기를 한 다음, 같은 날 피고 명의로 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 하여 주었다.
② 그 후 이 사건 토지 중 305,653분의 272,728.5 지분에 관하여 주식회사 금강산림조합(이하 ‘금강산림조합’이라 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합 지분을 가압류하였다.
③ 2008년에 이르러 근저당권자인 소외 2의 경매신청에 따라 청주지방법원 제천지원 2008타경4772호로 이 사건 토지에 관한 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 피고는 위 경매절차가 개시되기 전에 소외 1로 하여금 소외 1이 2006. 6. 7. 피고로부터 1억 500만 원을 이자 월 3%, 변제기 2006. 9. 7.로 정하여 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하게 하였다.
④ 피고는 위 경매절차에서 2009. 1. 22. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 6. 7.부터 2009. 2. 7.까지 월 3%의 비율에 의한 이자 1억 80만 원 합계 2억 580만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다(원심의 채용 증거에 의하면, 그 후 피고는 2009. 11. 12. 집행법원에 원금 1억 500만 원과 2006. 9. 7.부터 배당기일까지의 이자 1억 2,285만 원 합계 2억 2,785만 원의 채권이 있다는 내용의 채권계산서를 제출하였다).
⑤ 이에 따라 집행법원은 실제 배당할 금액 456,231,522원 중 1순위로 제천시에 1,329,640원을, 2순위로 근저당권자 겸 신청채권자인 소외 2에게 채권최고액인 2억 5,000만 원을 배당하고, 3순위로 피고에게 나머지 204,901,882원을 전부 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 가압류권자로서 원리금 합계 55,546,956원을 배당요구한 원고는 배당에서 제외되었다.
⑥ 원고는 2009. 12. 7. 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 중 원고의 채권액 상당액인 55,546,956원에 관하여 이의하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 소외 1이 피고로부터 차용한 7,500만 원과 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원 채무를 담보하기 위한 것인데, 소외 1과 피고가 경매절차 개시를 앞두고 차용원금을 1억 500만 원으로 증액하고 그에 대하여 월 3%의 이자를 지급하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성하였으므로 피고가 위 차용증의 내용에 따라 배당을 받은 것은 부당하다는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.
즉, 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정하는 경우 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되어 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것이 아니므로, 가등기담보권의 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정된다. 따라서 이 사건 가등기의 피담보채권은 이 사건 가등기를 마칠 당시 피고가 소외 1에 대하여 가지고 있는 채권에 한정되는 것이 아니고, 피고와 소외 1의 약정에 의하여 가등기 이후에 발생하는 채권도 포함시킬 수 있는 것이므로, 소외 1이 2008년경 피고와 위와 같이 1억 500만 원에 더하여 월 3%의 이자를 지급하기로 약정한 이상, 이 사건 가등기의 피담보채권은 1억 500만 원 및 이에 대한 월 3%의 이자를 포함한 금액이 된다는 것이다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
가. 채권자와 채무자가 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생할 채권도 후순위권리자에 대하여 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권에 포함시키기로 약정할 수 있고( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결 참조), 가등기담보권을 설정한 후에 채권자와 채무자의 약정으로 새로 발생한 채권을 기존 가등기담보권의 피담보채권에 추가할 수도 있으나( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결 참조), 가등기담보권 설정 후에 후순위권리자나 제3취득자 등 이해관계 있는 제3자가 생긴 상태에서 새로운 약정으로 기존 가등기담보권에 피담보채권을 추가하거나 피담보채권의 내용을 변경, 확장하는 경우에는 이해관계 있는 제3자의 이익을 침해하게 되므로, 이러한 경우에는 피담보채권으로 추가, 확장한 부분은 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 보아야 한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정한 2006. 8. 16. 당시 이 사건 가등기의 피담보채권은 피고의 소외 1에 대한 대여금 7,500만 원과 약정 이익금 3,000만 원 합계 1억 500만 원의 채권뿐이었고, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 금강산림조합 명의로 소유권이 이전되고, 원고가 금강산림조합에 대한 채권에 기하여 2007. 2. 2. 이 사건 토지 중 금강산림조합의 지분을 가압류하였는데, 그 후 이 사건 토지에 관하여 경매절차가 개시될 무렵에 비로소 소외 1이 가등기권자인 피고와 위 차용금과 약정 이익금의 합계액인 1억 500만 원을 원금으로 하고 그에 대하여 월 3%의 이자 또는 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 차용증을 이 사건 가등기 이전인 2006. 6. 7.로 소급하여 작성한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 가등기 당시에 이미 소외 1과 피고가 위 차용금과 약정 이익금 외에 장래 발생할 채무도 이 사건 가등기의 피담보채권에 포함시키기로 약정하였다거나 위 차용금과 약정 이익금을 원본으로 하여 별도의 이자 약정을 하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.
그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 가등기 설정 후에 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권을 취득하거나 그 지분을 가압류함으로써 이 사건 가등기에 관하여 이해관계를 가지게 된 금강산림조합 내지 그 지분에 관한 가압류채권자인 원고에 대한 관계에서 위와 같이 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분은 우선변제권 있는 피담보채권에 포함되지 않는다고 할 것이다.
다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 금강산림조합에 대한 지분 소유권 이전 후 이 사건 가등기의 피담보채권으로 추가, 확장된 부분에 대해서도 피고가 우선변제권을 가진다고 판단하고 말았는바, 원심판결에는 우선변제권을 가지는 가등기담보권의 피담보채권의 범위에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[허재명]

감사합니다.

[경매돌이(이문섭)]

원심판결만 보고 걱정했었는데 대법원 판결을 보니 제대로 판결한 것 같으네요.
채권최고액이 등기되는 근저당과 달리 한번 등기된 담보가등기의 담보채권액을 수시로 늘릴수 있다면 이해관계자에게 커다란 위험이 되겠지요.