|
신의성실의 원칙(信義誠實의 原則)
■ 민법
제2조(신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.
● 신의(信義) = 믿음과 의리
Ⅰ. 意 義 : 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 이익을 고려할 의무를 진다는 원칙(고려의 명제)
□판례□
민법상 신의성실의 원칙이란 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 고려하는 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말한다.(大判 1992. 5. 22. 91다36642)
Ⅱ. 信義則의 機能(이영준)
1. 권리창설적 기능 : 급부의무를 확장하거나 부수의무를 발생시킴(계약체결상의 과실책임§535)
2. 권리소멸적 기능 : 이미 발생한 권리를 소멸시키는 기능(친권남용에 있어서 친권박탈§924, 불공정한 법률행위의 법률효과 부인§105)
3. 권리변경적 기능 : 이미 발생한 권리를 사정변경을 이유로 수정하는 기능(지료증감청구권§286, 차임증감청구권§628)
□판례□
<신의칙상 부수적 주의의무의 발생> … 숙박계약은 일시 사용을 위한 임대차계약으로서, 객실을 제공하여야 하는 주된 의무이외에, 그 성질상 고객의 안전을 배려하여야 할 신의칙상의 부수의무로서의 보호의무를 부담하며 이를 위반하여 고객에게 손해를 입힌 경우에는 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다(大判 1994. 1. 28. 93다43590).
□판례□
<신의칙에 기한 권리행사의 不許> … 근로자들이 면직 후 바로 아무런 이의없이 퇴직금을 수령하였으며 그로부터 9년 후 1980년 해직공무원의 보상등에관한특별조치법 소정의 보상금까지 수령하였다면, 면직일로부터 10년이 다 되어 면직처분무효확인의 소를 제기함은 신의성실의 원칙에 반하거나 실효의 원칙에 따라 권리의 행사가 허용되지 않는다(大判 1992. 12. 11. 92다23285).
Ⅲ. 信義則의 適用範圍
1. 사법전반에 걸치는 기본원리로 법률행위 해석의 기준이 되기도 한다.
□판례□
<신의성실의 원칙에 따른 법률행위의 해석> 화된 약관은 신의성실의 원칙에 따라서 합리적으로 판단해야 한다. (大判 1987. 4. 14. 85다카2273)
2. 신의칙보다 상위에 있는 민법의 기본원리(무능력자제도, 기판력제도)는 신의칙에 우선한다. 따라서 무능력자의 취소권을 신의칙에 의해 제한할 수는 없다.
3. 신의칙 적용범위에 관한 학설
(1) 일반적 형평규범설(다수설) : 법규범의 미비시 처음부터 신의칙으로 보완(신의칙의 법규형성력 인정)
(2) (구체적) 이익형량 수단설(이영준) : 법규범 미비시 유추해석으로 보완하고 신의칙은 최종적으로 적용(신의칙의 법규 형성력 부인)
□판례□
<신의칙의 적용 여부를 결정하는 기준> … 신의칙을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방의 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.(大判 1992. 5. 22. 91다36642)
4. 강행법규와의 관계
(1) 강행법규 적용 우선
□판례□
1. 무효인 등기(중복등기, 건물멸실 후의 종전등기)에 터잡아 그 등기부상에 저당권 설정을 합의하거나 유용하기로 한 후 그 협의에 위배하여 등기부가 무효임을 이유로 저당권설정등기의 무효를 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반하지 않는다(大判 68다219 ; 91다39184).
2. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 할 것이고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다(大判 1995. 2. 28. 94다51789).
3. 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다(大判 1993. 12. 24. 93다44319?44326).
4. 처분권한 없는 자의 귀속재산처분행위에 관하여 국가가 20여년이 지난 후 그 무효를 주장하더라도 신의칙위반이 아니다(大判 1986. 11. 25. 85다카2397).
5. 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다 할 것이고, 따라서 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다(大判 1998. 7. 24. 98다9021).
□판례□
<강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정의 체결을 제의한 투자신탁회사가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 반하는지 여부> … 강행법규에 위반하여 무효인 수익보장약정이 투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 함으로써 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 투자신탁회사 스스로가 그 약정의 무효를 주장함이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.(大判 1999. 3. 23. 99다4405)
(2) 강행법규 적용 완화
□판례□
1. 농지를 농지매매증명 없이 매도한 것은 무효이나 매수인이 농민이어서 자경할 의사로 매수한 것이라면 매도인이 농지매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다(84다75).
2. 농지의 명의수탁자가 농민이 아니면서 농지를 매수하여 농지매매증명을 발급받아 소유권이전등기를 마치고 있다가 그에게 증여세가 부과되자 자기는 농민이 아니므로 위 등기는 농지개혁법에 위반하는 무효의 등기라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 주장이다(89누8224).
Ⅳ. 信義則 違反의 效果
① 의무의 불이행 ② 권리남용 ③ 손해배상청구권 발생 ④ 의사표시의 무효
□판례□
<신의칙이 직권조사사항인지의 여부> … 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.(大判 1995. 12. 12. 94다42129)
Ⅴ. 信義則의 우리 民法上 反影例
① 상린관계 ② 사정변경의 원칙 ③ 채권자지체 ④ 불공정한 법률행위 ⑤ 계약체결상의 과실 ⑥ 동시이행의 항변권 ⑦ 임대인의 유지의무 ⑧ 이행보조자의 고의?과실에 대한 채무자 책임
Ⅵ. 信義則의 派生原則
1. 禁反言의 原則 : 자신의 선행행위와 모순되는 행위는 허용되지 않는다는 원칙. 민법에도 이 원칙을 명문으로 정한 규정이 있다.(§452 참조)
□판례□
1. 경매목적이 된 부동산의 소유자가 경매절차가 진행중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였다면 그 후 경락인에 대하여 위 근저당권이나 공정증서가 효력이 없음을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다.(大判 1993. 12. 24. 93다42603)
2. 갑은 을 소유 건물의 임차인인데 을이 위 건물을 은행에 담보로 제공함에 있어서 갑은 을의 부탁에 따라 은행직원에게 임대차 사실을 부인하는 각서까지 작성하여 주는 바람에 은행은 건물의 담보가치를 높게 평가하고 을에게 대출하여 주었다. 은행은 이 건물의 경매절차가 끝날 때까지 임대차 사실을 알지 못하였는데 후에 은행이 갑을 상대로 명도청구를 하자 갑은 보증금반환을 내세워 명도를 거부하였는데 이는 금반언 내지 신의칙에 위반된 행위이다(86다카2788).
3. 위와 유사한 사안에서 임차인이 은행직원에게 임차사실을 숨겼다고 하여도 그 후의 경매절차에서 임대차관계가 분명히 된 이상 임차인이 명도청구에 대하여 보증금반환의 동시이행 항변한 것은 신의칙에 반하지 않는다(86다카1852).
2. 事情變更의 原則
(1) 의 의 : 법률행위 당시에 기초가 된 사정의 현저한 변화로 약정한 내용은 강행하는 것이 신의칙에 반하는 경우 계약을 해제, 해지하거나 변경할 수 있도록 하는 원칙
(2) 요 건
① 법률행위 성립당시 기초가 되었던 사정의 변경
② 사정변경이 법률행위 성립 후 그 효과의 완료 전에 발생한 것
③ 변경을 당사자가 예견할 수 없었고, 귀책사유도 없을 것
④ 당초의 법률효과의 유지가 신의, 공평에 반할 것
⑤ 당사자가 이 원칙의 적용을 주장할 것
(3) 우리 민법의 태도
지료증감청구권, 임차물의 일부 멸실과 감액청구 등 구체적인 경우에 이 원칙의 취지를 규정한 조문은 산재해 있으나, 이 원칙을 직접 규정한 일반규정은 없음. 판례는 이에 의한 계약해제권의 발생을 부인하나, 보증 등 계속적 채권관계의 해지는 인정함.
□판례□
<사정변경원칙에 의한 계약의 해제 可否> …
1. 매수인이 애초에 계약할 당시의 금액표시대로 잔대금을 제공한다면 그 동안에 앙등한 매매 목적물의 가격에 비하여 그것이 현저하게 균형을 잃은 이행이 되는 경우라 할지라도 민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워서 그 매매계약을 해제할 수 있는 권리는 생기지 않는다. (大判 1963. 9. 12. 63다452)
2. 매매계약 체결 후 부동산의 시가가 등귀하였고, 매수인이 잔대금 지급기일을 경과한 지금까지 매매대금 중 7분의 6에 해당하는 금원을 지급하지 아니한 채 매매계약 후 19년이 지난 후에 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다 하더라도 이러한 사유만으로 그 청구가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다1)(大判 1992. 6. 12. 92다12384?12391).
□판례□
<사정변경을 이유로 한 근보증의 해지 可否> … 회사의 임원이나 직원의 지위에 있기 때문에 회사의 요구로 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자가 그후 회사로부터 퇴사하여 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 사정변경을 이유로 근보증계약을 해지할 수 있다. (大判 1990. 2. 27. 89다카1381)
□판례□
<사정변경에 따른 차임증액청구 可否> … 임대차계약에 있어서 차임불증액의 특약이 있더라도 그 약정 후 그 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있다고 보여지는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구를 인정하여야 한다(大判 1996. 11. 12. 96다34061)
<비교판례> 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하는 바, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무액과 변제시기가 특정되어 있는 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다(95다27431).
3. 失效의 原則
(1) 의 의
□판례□
실권 또는 실효의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생적인 원리로서 이는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다.(大判 1994. 6. 28. 93다26212)
(2) 우리민법의 태도 : 시효제도 등에서 간접적으로 반영, 판례는 최근 고용관계의 존부를 둘러싼 노동분쟁에서 실효의 원칙을 적극적으로 인정하고 있다.
□판례□
사용자와 근로자 사이의 고용관계 즉, 근로자의 지위의 存否를 둘러싼 노동분쟁은, 사용자의 입장에서는 물론 근로자의 입장에서도 신속히 해결되는 것이 바람직하므로 실효의 원칙이 다른 법률관계에 있어서보다 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요가 있다(大判 1992. 1. 21. 91다3xxx8)
□판례□
<실효의 원칙에 기한 면직처분무효확인의 소 不許> … 갑이 이 사건 의원면직처분의 무효인 것임을 알고서도 2년 4개월 남짓한 동안이나 그 처분이 무효인 것이라고 주장하여 자신의 권리를 행사한 바 없다는 점을 함께 고려하여 보면, 갑이 면직된 때로부터 12년 이상이 경과된 후에 새삼스럽게 그 처분의 무효를 이유로 을과의 사이에 고용관계가 있다고 주장하여 소를 제기하는 것은, 근로분쟁의 신속한 해결이라는 요청과 신의성실의 원칙 및 실효의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.(大判 1992. 1. 21. 91다3xxx8)
참고
실효의 원칙이 적용되는 일응의 기준
판례는 퇴직금까지 수령한 후 8개월이, 면직된 뒤로부터 12년이, 퇴직시로부터 10년이, 퇴직금수령일로부터 13년이, 각 경과한 후 징계의 효력을 다투는 소를 제기한 것 등 시간의 장단에 초점을 두고 있지 않다. 퇴직금을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제시하지 않았고 상당한 기간이 경과했기 때문에 사용자로서도 이제는 해고된 근로자가 권리를 행사하지 아니할 것을 신뢰할만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 해고무효확인청구를 하는 것은 모두 실효에 해당하지만, 퇴직금의 일부를 받으면서 징계해고에 대하여 불복할 의사를 분명히 한 경우, 퇴직금을 수령한 후 10년 동안 다투어 온 경우, 다른 구제절차를 밟은 경우, 보상금청구권마저 소멸할 우려가 있다고 우려하여 보상금을 수령한 경우에는 실효되지 않는다.
□판례□
<실효의 원칙에 기한 해제권 행사 不許> … 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더 이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다.(大判 1994. 11. 25. 94다12234)
참고
소유권 및 소유권에 기한 물권적 청구권 등의 행사에 대하여는 소극적 입장 견지
소유권이전등기말소 등의 청구권은 10여년간 행사치 아니하였다 하더라도 실효에 해당되지 않으며, 혹은 소유권확인청구는 보상청구를 하였다 하더라도 실효에 해당하지 않으며, 부동산의 명도청구소송에 응소하여 이를 명도한 후 7년이 지난 다음 소송을 제기한 것도 실효에 해당하지 않으며, 매매계약 후 19년이 지난 시점에 이르러 소유권이전등기청구의 소를 제기한 것도 실효에 해당하지 않으며 혹은 양도담보설정자의 청산금청구권의 행사는 담보부동산이 환가되어야 비로소 가능한 것이므로 금원 차용일이나 소유권이전등기시로부터 환가시까지 오랜 기간이 경과되었다 하더라도 실효에 해당하지 않는다. 그러나 토지를 수용당한 후 20년이 넘도록 수용재결의 실효를 주장하지 아니하고 보상요구도 하다가 수용보상금 중 극히 일부가 미지급되었음을 이유로 수용재결의 실효를 주장하는 것, 계쟁토지가 학교의 부지 등으로 사용되는 것을 알면서 양수한 후 20년 가까이 임대료청구를 하지 않다가 토지 자체의 인도를 청구하는 것은 실효에 해당한다고 한다.
Ⅶ. 判例가 信義則의 適用을 肯定 또는 否定한 경우
1. 신의칙의 적용을 긍정한 경우
□판례□
1. 농지의 명의수탁자가 적극적으로 농가이거나 자경의사가 있는 것처럼 하여 소재지관서의 증명을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 마치고, 그 농지에 관한 소유자로 행세하면서, 한편으로 증여세 등의 부과를 면하기 위하여 농가도 아니고 자경의사도 없었음을 들어 농지개혁법에 저촉되기 때문에 그 등기가 무효라고 주장함은, 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 자기에게 유리한 법적 지위를 악용하려 함에 지나지 아니하므로, 이는 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되는 행위로서 법률상 용납될 수 없다.(大判 1990. 7. 24. 89누8224)
2. 양수금의 지급을 구하는 양수인의 청구에 대하여 그와 같은 변제 약속을 한 채무자가 채권양도 행위의 하자로 인하여 그 변제 약속 당시에는 적법한 양수인이 아니었음을 들어 그 채무승인의 효력을 부인하면서 소멸시효의 항변을 하는 것은 신의성실 또는 금반언의 원칙상 허용될 수 없다.(大判 1994. 4. 26. 95다49417)
3. 채권자가 채권을 확보하기 위하여 제3자의 부동산을 채무자에게 명의신탁하도록 한 다음 채무자에 대한 채무명의로서 동 부동산에 대하여 강제집행을 하는 따위의 행위는 신의칙에 비추어 허용할 수 없다.(大判 1981. 7. 7. 80다2064)
4. 갑이 을의 소유건물을 보증금 34,000,000원에 채권적 전세를 얻어 입주하고 있던 중 을이 은행에 위 건물을 담보로 제공함에 있어 을의 부탁으로 은행직원에게 임대차계약을 체결하거나 그 보증금을 지급한 바가 없다고 하고 그와 같은 내용의 각서까지 작성해 줌으로써 은행으로 하여금 위 건물에 대한 담보가치를 높게 평가하도록 하여 을에게 대출하도록 하였고, 은행 또한 위 건물에 대한 경매절차가 끝날 때까지도 을과 갑사이의 위와 같은 채권적 전세관계를 알지 못하였다고 한다면 갑이 은행의 명도청구에 즈음하여 이를 번복하면서 위 전세금반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 특단의 사정이 없는 한 금반언 내지 신의칙에 위반된다.(大判 1987. 11. 24. 87다카1708)
5. 갑이 하여야 할 연대보증을 그 부탁으로 을이 대신 한 경우, 갑이 그 연대보증채무를 대위변제하였다는 이유로 을에 대하여 구상권을 행사하는 것이 신의칙에 반한다고 본 사례.(大判 2000. 5. 12. 99다38293)
2. 신의칙의 적용을 부정한 경우
□판례□
1. 카드발행회사와 회원사이의 거래약관인 회원규약에 카드의 도난, 분실 등으로 인한 모든 책임이 회원에게 귀속된다고 규정하였다 하더라도 이를 가지고 회원에게만 현저히 불이익하여 신의성실의 원칙이나 공서양속에 위반되는 무효의 것이라고는 할 수 없다.(大判 1987. 4. 14. 85다카2273)
2. 대물변제 예약으로 이행한 소유권이전등기에 대하여 10년 가까이 지난 후 차용 원금에 이자제한법상의 제한이자만을 가산 변제하고 말소청구를 하였다 하여 신의칙 위반이라고 할 수 없다.(大判 1980. 2. 26. 79다2178)
■ 법체계의 대원칙 : 신의성실의 원칙(信義誠實原則 =신의칙信義則) = 사회적 제약의 원칙
○ 신의칙(信義則) 위반 사례
원고가 사직원을 제출한 날로부터 이 사건 소가 제기된 날까지는 무려 12년이 경과하였다. 그 동안 아무런 법적 구제절차를 취한 일이 없다. 그리하여 피고는 원고가 피고와의 고용관계를 더 이상 다투지 아니할 것으로 믿고 새로운 인사체계를 구축하여 왔다. 그러므로 원고가 다시 피고의 전기원으로 근무하는 것은 현실적으로 어렵다. 따라서 원고가 피고의 사원임의 확인을 청구하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없거나 실효의 법리에 의하여 이유가 없다.