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 [바지사장].........법원 판결문 사례

대법원 2006.8.24. 선고 2006도3272 판결 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){피고인1,2에대하여일부인정된죄명:업무상횡령,피고인4에대하여인정된죄명:업무상횡령}〕】
[미간행]

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【판시사항】
[1] 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미

[2] 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사로써 보관액을 횡령한 것으로 추단할 수 있는 경우

[3] 피고인들이 회사 명의로 금지금 거래를 하면서 그 회사 계좌에서 인출한 금액 전부를 횡령한 것으로 공소제기된 사안에서, 금지금 거래의 특성, 회사의 자금사정, 판매대금의 용처 및 인출방법 등에 비추어 인출액 중 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 한 사례


【참조조문】
[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 / [2] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조 / [3] 형법 제355조 제1항, 제356조, 형사소송법 제307조, 제308조

【참조판례】
[1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결(공1994하, 2148), 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결(공2003상, 871), 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결(공2006하, 1458) / [2] 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005), 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결(공2002하, 2374)

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【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 4인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 이시윤외 8인

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 27. 선고 2006노64 판결


【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】
피고인들과 검사의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 조세포탈의 점에 대하여

가. 피고인 1, 2의 공모 여부

원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 1과 함께 이른바 ‘바지사장’을 내세워 면세금지금 거래에 있어 부가가치세를 탈세하는 방법으로 이익을 취득하기로 공모하고, 이에 따라 피고인 3과 공모하여 주식회사 케이씨골드(이하 ‘케이씨골드’라고 한다) 명의로, 피고인 4와 공모하여 주식회사 신명실업(이하 ‘신명실업’이라고 한다) 명의로, 피고인 5와 공모하여 주식회사 세원아이피(이하 ‘세원아이피’라고 한다) 명의로 각 면세금지금거래를 하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이를 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다.

나. 조세포탈죄에 관한 법리오해 여부

조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결, 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조).

원심이 그 채용 증거들에 의하여 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피고인들의 원심 판시의 일련의 행위는, 당초부터 정상적인 기업활동에 의해 이윤을 추구할 의사 없이 오로지 탈세에 의하여 이익을 취할 계획 아래 ‘바지사장’을 앉힌 회사를 내세워 마치 정상적인 기업거래를 하는 것처럼 위장한 채 사실은 금지금 거래 자체로부터는 손해를 보면서도 부가가치세의 탈세에 의해 결과적으로 이익을 창출하기 위하여 변칙적이고도 불법적인 여러 가지 수단을 동원한 적극적인 행위라 할 것이므로, 원심이 이를 ‘조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위’로서 조세포탈행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다.

한편, 원심은 조세포탈의 공소사실을 유죄로 인정하면서 신명실업과 세원아이피 명의로 판매한 금지금 중 세금계산서 없이 무자료로 거래한 부분(신명실업 명의로 판매한 금지금 850 중 11, 세원아이피 명의로 판매한 금지금 15,293㎏ 중 250㎏)에 대하여 공소장 기재와 달리 별도의 항으로 범죄사실을 기재하지 않고 다른 부분과 합하여 위 회사 명의의 전체 판매량과 판매액만을 표시하였으나, 원심이 채용한 증거에 의하면 신명실업과 세원아이피 명의로 일부 세금계산서 발행 없이 무자료거래하였음이 인정되고, 그것이 동일한 조세포탈의 범의하에 이루어진 금지금 판매의 일부를 이루는 이상 나머지 부분과 구분없이 일괄하여 기재하는 것이 위법하다고 할 수 없으며, 범죄사실과 공소장 기재 범죄일람표 상의 금액도 서로 일치하고 있으므로, 원심의 이러한 범죄사실 기재가 위법하다는 취지의 피고인 1의 상고논지도 받아들일 수 없다.

2. 업무상 횡령의 점에 대하여

가. 공모 여부 및 업무상 보관자의 지위 등

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1, 2가 공소외 공소외 1 및 피고인 3, 4, 5와 공모하여 금지금 판매대금 중 케이씨골드 등의 계좌에 입금된 돈을 횡령하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 없다. 이를 다투는 피고인 1, 2의 상고논지는 받아들일 수 없다.

또한 피고인 3, 4, 5는 이른바 ‘바지사장’으로서 피고인 1, 2의 지시를 기계적으로 이행하였을 뿐이므로 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 있지 않다고 보아야 한다고 주장하나, 원심이 채용한 증거들과 기록에 의하면, 위 피고인들이 케이씨골드, 신명실업, 세원아이피의 각 대표이사로서 이 사건 범행의 전반적인 진행상황을 알고 있었을 뿐 아니라, 금지금과 세금계산서를 배달하고, 금지금 판매처로부터 입금된 금액을 인출하여 피고인 1, 2 및 공소외 1에게 교부하고 그 대가로 피고인 3은 1억 2,000만 원, 피고인 4는 2,300만 원, 피고인 5는 3억 2,000만 원을 지급받기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 피고인 1, 2, 공소외 1 등의 지시에 따라 수동적으로 행동하였다고 하여 케이씨골드 등에 대한 관계에서 업무상 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위를 부정할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 위 피고인들의 상고논지도 받아들일 수 없다.

나. 불법영득의사의 인정 여부

앞서 본 바와 같이 피고인들이 케이씨골드 등의 명의로 금지금을 판매하고, 그 대금을 회사 명의로 입금받은 이상 그 대금은 회사의 소유로 보아야 할 것이므로, 피고인들이 그 판매대금 중 이득액 상당액을 인출하여 개인적으로 사용하였다면 불법영득의사가 인정된다고 할 것이고, 따라서 피고인들이 처음부터 금지금 판매로 인한 이득액을 횡령할 생각이 있었으므로 그 이득액 상당액은 회사 소유가 되지 않고, 불법영득의사도 인정되지 않는다는 취지의 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다.

피고인들이 원용하는 대법원판결은, 주금 가장납입의 경우 주식인수인에게 종국적으로 주금을 회사에 납입하려는 의사가 없다는 이유로 불법영득의사를 부정하는 가장매매에 관한 것이거나, 회사가 형해화되어 있는 경우 회사 외에 대표이사 등도 민사상 책임을 진다는 법인격부인에 관한 것이어서 케이씨골드 등의 거래상대방이 회사와 거래를 하고 그 대금도 회사에 입금시키려는 의사를 가지고 있는 이 사건에 적용하기에 적절치 아니하다.

다. 횡령액과 관련하여

원심은 피고인들이 이 사건 금지금 거래를 하면서 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금액(케이씨골드 20억 70,139,000원, 신명실업 15억 5,000만 원, 세원아이피 100억 4,850만 원) 전부를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 인출액 중 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금(케이씨골드 9억 33,846,957원, 신명실업 88,835,641원, 세원아이피 5억 52,426,464원)만을 횡령한 것으로 인정하고, 그 초과액에 대해서는 이를 개인적으로 사용하였다고 단정할 수 없다고 하여 그에 해당하는 부분을 이유에서 무죄로 판단하였다.

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 한편 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있으나( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결, 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조), 피고인이 범행을 부인하거나 사용처를 모른다고 주장한다 하여 그와 같은 추단을 곤란하게 하는 사정이 있는 경우까지 보관액 전부를 횡령하였다고 추단할 수는 없을 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인 1, 2는 업무상 횡령의 점에 대한 공모나 가담 여부를 전적으로 부인하면서 범행에 가담하지 않았으므로 그 사용내역도 모른다고 하고 있고, 다른 피고인들은 회사 계좌에서 돈을 인출하여 피고인 1, 2와 공소외 1에게 교부하였을 뿐 그 사용처에 대해서는 모른다고 변소하고 있으나, 피고인들이 앞서 본 바와 같이 케이씨골드 등 명의로 단기간 내에 상당한 규모의 면세금지금을 다수의 업체를 상대로 매입, 판매하면서 현금과 같이 거래되는 금지금의 매입대금을 미지급한 것으로는 보이지 않고, 또한 케이씨골드 등이 별도의 재산을 가지고 있다고도 보이지 않아 금지금 매입대금 상당액은 금지금 판매대금에서 지급된 것으로 보는 것이 상당한 점, 피고인 3, 4 등은 이 사건 금지금의 매입, 매출은 당일 인터넷뱅킹으로 대금의 결제가 먼저 이루어지고 금지금의 인수, 인계가 끝난 오후 그날의 거래에서 남은 이익금을 인출한다고 진술하고 있으나, 현금이 인출된 케이씨골드 등의 계좌거래내역(수사기록 1권 325 내지 387면)을 보면 금지금 거래가 있는 날 인출이 안 된 경우도 있고, 하루의 거래 중간에 인출이 이루어진 경우도 있는 등 인터넷뱅킹을 통한 결제 외 통장에서의 인출 금액이 금지금 매입대금으로 사용되었을 가능성도 큰 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 범행을 부인한다고 하여 피고인들이 케이씨골드 등의 회사 계좌에서 인출된 돈 전부를 횡령한 것으로 추단할 수는 없고, 부가가치세를 포함한 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 볼 수 없다 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고인들이 케이씨골드 등 회사 계좌에서 인출한 금원 중 금지금 판매대금과 매입대금의 차액에 해당하는 이득금을 초과하는 부분에 대해서는 횡령한 것으로 추단할 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙에 위배한 사실오인이나 업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의사의 인정에 필요한 입증의 정도에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 검사의 상고논지는 받아들일 수 없다.

또한 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 보더라도 위 인출액 중 이득금 부분에 대해서는 이를 횡령한 것으로 추단하는 것을 곤란케 하는 사정이 없으므로, 위 이득금 부분에 대해서도 횡령한 것으로 볼 수 없다는 피고인들의 상고논지는 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

서울남부지방법원 2005.11.4. 선고 2004노1716-1,2005노747(병합),2005노1459(병합) 판결 【부정수표단속법위반·사기·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사기미수·사문서위조·위조사문서행사·공문서위조·위조공문서행사·조세범처벌법위반】
[미간행]

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【전 문】 【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 김훈
【변 호 인】 변호사 홍호영(국선)

【원심판결】 제1원심 : 서울남부지방법원 2004. 12. 10. 선고 2003고단3042, 2003고단3422, 2003고단3673, 2003고단4397, 2003고단4473, 2004고단220, 2004고단1788(병합) 판결 / 제2원심 : 서울남부지방법원 2005. 5. 13. 선고 2005고단923 판결 / 제3원심 : 서울남부지방법원 2005. 9. 22. 선고 2005고단2480 판결


【주 문】
제1원심판결의 유죄부분 및 제2, 3원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

제1원심판결 선고 전의 구금일수 544일을 위 형에 산입한다.

제1원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】
1. 항소이유의 요지

가. 피고인의 항소이유

(1) 사실오인

(가) 제1원심판결의 범죄사실 제1의 가, 나.항 및 제2의 바.항

판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 (1)의 순번 2, 4, 6 내지 8, 10, 12의 각 수표와 판시 범죄사실 제2의 바.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 3 내지 5, 8 내지 10, 13의 각 수표는 공소외 1이 직접 사용한 것으로 실질적인 변제책임은 공소외 1에게 있고, 판시 범죄사실 제1의 나.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 1, 2의 각 수표는 공소외 2에게 속아서 발행한 것이고, 판시 범죄사실 제2의 바.항의 별지 범죄일람표(2)의 순번 11, 12의 각 수표는 공소외 3에게 속아서 발행한 것으로서 공소외 2, 공소외 3으로부터 할인금을 받지 못하였으므로 피고인에게 위의 각 수표에 대한 발행책임이 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 제1원심은 신빙성이 없는 공소외 4의 진술을 믿은 나머지 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(나) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 나.항

피해자 공소외 5로부터 계약금 명목으로 1,000만 원을 교부받은 것은 사실이나, 이를 편취하려고 한 것은 아니다.

(다) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 다.항

피고인은 공소외 6 운영의 휴대폰대리점에서 공소외 3의 부탁으로 피고인 명의로 휴대전화 서비스에 가입하고 휴대폰 4대를 구입하였다가 구입한도 초과로 인하여 피고인 명의로는 구입할 수 없어 공소외 3과 의논한 결과 공소외 7 명의로 구입하라고 하여 공소외 6에게 공소외 7 명의로의 변경을 요구하였고, 공소외 6으로부터 구입한 휴대폰은 모두 공소외 3에게 교부한 사실이 있을 뿐, 피고인이 임의로 공소외 7의 대리인 자격을 사칭하여 휴대폰을 구입하고 휴대전화서비스에 가입한 것이 아님에도 불구하고, 제1원심은 공소외 6의 진술을 믿은 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(라) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 라.항

공소외 8이 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 라.항의 별지 범죄일람표 (3) 기재의 각 당좌수표를 발행하였을 뿐, 피고인이 그 발행에 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 제1원심은 공소외 9, 공소외 8의 신빙성 없는 진술을 믿은 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(마) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 마.항

피고인은 공소외 10으로부터 교부받은 공소외 11 명의의 부동산매매계약서가 진정하게 성립된 계약서라고 믿고 이를 공소외 12 주식회사의 대출신청을 위한 담보물로 금융기관에 제출하였을 뿐인데도, 제1원심은 공소외 13의 신빙성 없는 진술을 믿은 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(바) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 아.항

피고인이 공소외 14 주식회사를 공소외 9로부터 인수한 것은 사실이나, 공소외 14 주식회사 명의로 허위 세금계산서를 발행한 사실이 없음에도 불구하고, 제1원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(사) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항

피고인은 공소외 10 공소외 15, 공소외 16의 판결문정본 등의 위조, 행사 및 사기범행에 전혀 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 제1원심은 피고인이 당시 공소외 12 주식회사의 직원이었으므로 대표이사인 공소외 10이 관여한 위의 행위에 가담하였을 것으로 짐작하여 아무런 증거가 없음에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(2) 양형부당

원심의 각 형량이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 사실오인

(가) 제1원심판결의 2000. 9. 8. 자 자격모용사문서작성 및 동행사의 점

공소외 6의 수사기관 이래 제1원심법정에 이르기까지의 각 진술에 의하면, 피고인이 공소외 7이라고 하는 성명불상자와 함께 공소외 6이 운영하는 휴대폰판매대리점에서 공소외 7 명의로 휴대폰 2대를 구입하고 이동통신서비스계약을 체결하면서 보증인이자 대리인으로 가입신청서 및 휴대폰구입신청서에 서명하였다고 진술하고 있고, 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 공소외 3으로부터 공소외 7 명의로 휴대폰 2대를 구입하여 달라는 부탁을 받고 공소외 7 명의로 휴대폰 2대를 구입하였다고 진술하고 있어 피고인이 공소외 7의 승낙을 받지 않은 상태에서 공소외 7 명의의 가입신청서 및 구입신청서를 작성하였다는 사실을 시인한 것이라고 할 것이므로, 위 가입신청서 및 휴대폰구입신청서의 ‘ 공소외 7’이라는 기재가 피고인이 필체와 다르다고 하더라도 피고인이 공소외 7의 승낙 없이 공소외 7의 대리인으로서의 자격을 모용하여 위의 각 사문서를 작성하였다는 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 제1원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(나) 제1원심판결의 사문서위조의 점

공범인 공소외 13의 수사기관 이래 제1원심법정에 이르기까지의 각 진술을 비롯하여 공소외 11, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19의 수사기관에서의 각 진술에 의하면, 피고인이 공소외 13과 공모하여 공소외 11 명의의 부동산매매계약서를 위조한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 제1원심은 피고인이 공소외 13과 공모하여 위조된 위 매매계약서를 행사하고 이를 이용하여 금융기관으로부터 대출받으려다가 미수에 그친 점에 대하여는 이를 유죄로 인정하면서도 위조사문서행사죄 및 사기미수죄의 전 단계행위인 사문서위조의 점에 대하여 별다른 이유 없이 공소외 13의 진술을 비롯한 위의 각 증거들의 신빙성을 배척하여 그 공소사실을 인정할 증거가 없다고 함으로써 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하는 잘못을 범하였다.

(다) 제1원심판결의 공문서위조의 점

공범인 공소외 16, 공소외 15, 공소외 10 등은 이 부분 공소사실과 같은 범죄사실로 유죄판결을 선고받았고, 공소외 16, 공소외 15, 공소외 10 등은 피고인이 판결문정본 등을 위조하는 범행에 가담하였다고 진술하고 있으므로 피고인에 대한 공문서위조의 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 제1원심은 일정한 목적 아래 이루어지는 일련의 연속적인 범행인 공문서위조, 위조공문서행사 및 사기미수 범행 중 위조공문서행사 및 사기미수 범행에 대하여는 유죄를 선고하면서도 이 부분 공소사실인 공문서위조의 점에 대하여는 무죄를 선고하는 잘못을 범하였다.

(2) 양형부당

제1원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 피고인의 사실오인 주장

(가) 제1원심판결 판시 범죄사실 제1의 가, 나.항 및 제2의 바.항

① 제1원심판결 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 (1)의 순번 2, 4, 6 내지 8, 10, 12의 각 수표 및 판시 범죄사실 제2의 바.항의 범죄일람표 (2)의 순번 3 내지 5, 8 내지 10, 13의 각 수표

공소외 4의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술을 비롯하여 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 5. 10. 공소외 1( 공소외 20 주식회사의 대표이사 공소외 21의 대리인)와의 사이에 공소외 20 주식회사에 대하여 법인양수도계약을 체결하면서 공소외 20 주식회사에 대한 대표이사 명의변경 이후에도 공소외 1, 피고인이 합의하여 어음 및 당좌수표를 발행하기로 하되, 합의없이 무단으로 발행한 어음 및 당좌수표에 대하여는 발행한 자가 민 · 형사상의 모든 책임을 부담하기로 약정한 사실, 피고인은 2000. 5.경 제1원심 공동피고인 1에게 공소외 20 주식회사의 대표이사 명의를 대여하여 줄 것을 부탁하여 제1원심 공동피고인 1의 승낙을 받고, 그 무렵 제1원심 공동피고인 1 및 공소외 1과 함께 조흥은행 신정동지점에서 공소외 20 주식회사 당좌계좌의 대표이사 명의를 제1원심 공동피고인 1로 변경하였다가 2000. 6. 20.경부터 그 대표이사 명의를 제1원심 공동피고인 2로 변경한 사실, 제1원심판결 판시 범죄사실 제1의 가.항의 별지 범죄일람표 (1)의 순번 2, 4, 6 내지 8, 10, 12의 각 수표와 같은 판시 범죄사실 제2의 바.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 3 내지 5, 8 내지 10, 13의 각 수표는 피고인이 공소외 1로부터 공소외 20 주식회사를 인수한 2000. 5. 이후인 2000. 6.경에야 발행된 수표인 사실을 인정할 수 있고, 피고인의 검찰진술에 의하더라도 2000. 6.경 공소외 1과 피고인이 각자 공소외 20 주식회사 명의의 수표를 발행하였는데 피고인은 공소외 1에게 2000. 5.까지 발행한 수표를 회수하기 위한 목적으로 수표를 발행할 것을 위임하였다는 취지인바, 이러한 점에다가 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 제1원심 공동피고인 1 또는 제1원심 공동피고인 2와 공모하여 공소외 20 주식회사의 수표를 발행한 수 그 지급기일에 지급되지 아니하게 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

② 제1원심판결 판시 범죄사실 제1의 나.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 1, 2 및 판시 범죄사실 제2의 바.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 11, 12의 각 수표

피고인은 제1원심판결 판시 범죄사실 제1의 나.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 1, 2 및 판시 범죄사실 제2의 바.항의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 11, 12의 각 수표를 발행하기는 하였으나, 각 공소외 2, 공소외 3에게 속아서 발행한 것이라고 하는바, 피고인이 교부 상대방으로부터 수표 할인금 명목의 금원을 교부받지 못하였다고 하더라도 위의 수표를 발행하여 유통되게 한 이상 피고인의 행위는 부도수표 발행으로 인한 부정수표단속법위반죄를 구성한다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(한편, 피고인은 제1원심에서 그 판시의 별지 범죄일람표 (2)의 순번 6의 수표를 회수하였음에도 불구하고 이에 대하여 유죄판결이 선고되었다고 주장하나, 기록에 의하면, 제1원심의 13회 공판기일에서 검사가 범죄일람표 (2)의 순번 6의 수표에 대한 공소를 취소하였고, 이에 제1원심은 그 부분에 대한 공소기각결정을 하였으며, 그 후 제1원심은 그 수표를 제외한 나머지 수표들에 대하여만 유죄로 인정하여 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.)

(나) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 나.항

제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 22로부터 그 소유의 토지를 매수한 사실이 없고, 피해자 공소외 5로부터 매매대금을 교부받더라도 그 토지의 소유권을 이전하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 피해자 공소외 5로부터 매매대금 중 계약금 명목의 금원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(다) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 다.항

① 2000. 9. 9. 자 자격모용사문서작성 및 동행사죄

공소외 6의 수사기관 이래 제1원심법정에 이르기까지의 진술은, 피고인이 2000. 9. 8. 및 9. 9. 공소외 6 운영의 휴대폰대리점에서 휴대폰서비스이용계약 및 단말기할부매매계약을 체결하였다는 취지로 일관되어 있어 믿을 수 있고, 공소외 6의 각 진술에다가 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 공소외 7은 피고인 또는 공소외 3에게 공소외 7 명의로 휴대폰을 구입하도록 승낙한 사실이 없고, 피고인은 2000. 9. 9. 공소외 7의 대리인으로서 LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서의 고객기본사항란에 ‘고객명 : 공소외 7, 주민등록번호 : (번호 생략), 고객주소 : 금천구 독산동 (번지 생략)(피고인의 당시 주소)’, 요금납부관련사항란에 ‘예금주 : 피고인, 예금주 주민등록번호 : (번호 생략), 은행명 : 농협, 계좌번호 : (생략)(피고인의 예금계좌)’, 고객란에 ‘ 공소외 7’, 성명란에 ‘ 피고인’이라고 기재하고(LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서 원본의 기재에 의하면, 공소외 7의 인적 사항이 기재된 부분이 수정액으로 지워져 있기는 하나 뒷면으로 보면 공소외 7의 인적 사항이 기재되어 있고, 그 필체는 같은 서면에 피고인의 필체로 인정되는 주소란의 필체와 같은 것으로 보인다), 같은 날 ‘할부 및 요금의 대납을 위임하여 개통하며 성실히 납부할 것임’이라고 기재한 서면에 자신의 서명을 하여 위의 각 서면을 공소외 6에게 교부한 사실, 공소외 6은 피고인에게 공소외 7의 신분증을 제시하라고 수회 요구하다가 피고인으로부터 휴대폰 명의자를 다른 사람으로 바꾸겠다는 이야기를 듣고 위 가입계약서 및 할부매매계약서의 고객기본사항란에 기재된 공소외 7의 이름 및 주민등록번호를 수정액으로 덧칠한 사실을 인정할 수 있는 바, 위의 인정사실에 의하면 피고인은 공소외 7 명의로 위 가입계약서 및 할부매매계약서를 작성하면서 요금납부관련사항란에 자신의 이름과 주민등록번호, 예금계좌번호를 기재함으로써 본인이 할부대금 및 이용요금을 납부하고 그 휴대폰을 사용하려고 하였다고 봄이 상당하고(반면 피고인이 공소외 3으로부터 공소외 7 명의로 휴대폰을 구입하라는 말을 들었기 때문에 공소외 7로부터 명의 사용에 대한 허락을 받은 것으로 생각하였다는 취지의 변소를 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다), 이러한 점을 포함하여 위의 각 증거들에 의하면, 피고인은 권한없이 공소외 7의 대리인을 사칭하여 공소외 7 명의로 휴대폰을 구입하면서 공소외 7 명의의 2000. 9. 9. 자 LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서를 작성하고 이를 행사하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

② 휴대폰 및 휴대폰 사용요금 상당의 재산상 이익 취득 부분

검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재를 비롯하여 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 9. 8. 자기 명의로 LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서를 작성하고, 2000. 9. 9. 공소외 7 명의의 LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서를 작성한 후 공소외 6으로부터 2000. 9. 8. 자 계약에 따른 휴대폰(019-499-5780) 및 2000. 9. 9. 자 계약에 따른 휴대폰(019-258-5780)을 교부받은 사실, 그 각 가입계약서의 요금납부관련사항란에 피고인의 이름, 주민등록번호와 예금계좌번호가 기입되어 있는 사실, 그 후 피고인은 위 2대의 휴대폰 중 1개의 휴대폰으로 수회에 걸쳐 공소외 6과 통화한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2001. 5. 25.까지 사이에 위 휴대전화를 이용하였는데, 휴대폰 할부구입대금 및 휴대폰 사용에 따른 서비스이용요금을 납부하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 위의 인정사실에 의하면 피고인은 휴대폰서비스에 가입하고, 휴대폰을 할부로 구입하더라도 그 할부구입대금 및 서비스이용요금을 납부할 의사가 없음에도 불구하고 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 다. (2)항과 같이 엘지텔레콤 주식회사로부터 단말기 2개를 교부받아 편취하고, 2000. 9.경부터 2001. 5. 25.까지 휴대폰서비스를 이용하여 그 이용요금 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(라) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 라.항

일관성이 있어 신빙성이 있는 공소외 9의 수사기관 이래 제1원심법정에 이르기까지의 진술 및 공소외 8의 수사기관에서의 각 진술을 비롯하여 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 9는 공소외 14 주식회사를 설립하여 운영하다가 2000. 10.경 피고인에게 공소외 14 주식회사를 양도하고, 2000. 10. 27. 자신이 소지하고 있던 수표책 1권을 공소외 8, 피고인에게 교부한 사실, 공소외 8은 피고인으로부터 4,000만 원 상당의 물품공급에 대한 대가로 피고인으로 하여금 공소외 14 주식회사 명의의 수표를 발행할 수 있도록 대표이사 명의를 대여한 사실, 피고인은 2000. 10. 27. 공소외 9로부터 교부받은 수표책을 이용하여 공소외 14 주식회사(대표이사 공소외 8) 명의로 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 라.항 기재와 같이 수표를 발행한 사실, 그런데 그 수표들은 지급기일에 지급되지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위의 인정사실에 의하면 피고인은 공소외 14 주식회사를 인수하여 실질적으로 운영하면서 그 대표이사로 공소외 8을 이른바 ‘바지사장’으로 내세우고 공소외 8과 공모하여 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 라.항 기재와 같이 부도수표를 발행하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(마) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 마.항

공소외 13은 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 마.항과 같은 범죄사실에 대하여 피의자로 수사를 받을 당시 피고인이 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 마.항 기재의 부동산 계약서를 위조하였는지 여부에 대하여는 잘 모르겠으나, 국민은행 백마지점에서 대출을 받기 위하여 그 직원에게 위조된 매매계약서를 제시하기 전에 피고인으로부터 ‘내가 중동에서 일할 때 공소외 11에게 2억원의 채권이 있었는데, 이를 포함하여 네( 공소외 13)명의로 토지를 매수하게 되었다면서 대출과정에서 그런 취지로 말하라’는 요구를 받고 그 매매계약서가 위조된 것임을 알았고 피고인이 그 매매계약서를 이용하여 사기를 치려고 한다는 것을 짐작하게 되었다는 취지로 진술함으로써, 자신이 피고인과 공모하여 이 부분 공소사실과 같은 범행을 저질렀음을 자백하고 있는데, 공소외 13의 진술내용은 수사기관 이래 제1원심법정에 이르기까지 일관되어 있으므로 공소외 13의 수사시관 이래 제1원심법정에 이르기까지의 각 진술은 신빙성이 있다 할 것인바, 위 증거를 비롯하여 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 위의 부동산매매계약서가 위조된 것임을 알면서도 이를 이용하여 국민은행을 기망하여 그 은행으로부터 공소외 12 주식회사 명의로 대출금을 받아 이를 편취하려 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(바) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 아.항

앞서 (라)항에서 본 바와 같이 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여, 피고인은 2000. 10.경 공소외 9로부터 공소외 14 주식회사를 인수하고, 공소외 8을 이른바 ‘바지사장’으로 내세워 그를 공소외 14 주식회사의 대표이사로 취임시킨 사실, 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 아.항의 허위세금계산서의 발행일자는 2000. 10.부터 2000. 12. 31.까지 사이로서 피고인이 공소외 9로부터 공소외 14 주식회사를 인수한 이후인 사실, 공소외 14 주식회사는 2000. 10.부터 2000. 12. 31.까지 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 아.항의 별지 범죄일람표 (4)의 거래처란 기재의 각 상대방에게 각 거래일시란 기재의 일자에 그 금액란 기재의 규모로 물품공급을 한 적은 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위의 인정사실에 의하면 피고인은 공소외 14 주식회사를 인수하여 실질적으로 운영하면서 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 아.항과 같이 물품공급 없이 세금계산서를 발행하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(사) 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항

공소외 16은 수사기관에서 피고인과의 대질 당시 및 제1원심법정에서 진술 당시, 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항과 같은 판결문 정본 등이 위조된 사실을 모른 채 공소외 12 주식회사에게 복지법인을 소개시켜 주었는데 그 후 공소외 12 주식회사의 복지법인에 대한 토지기증건을 처리하던 법무사로부터 판결문정본 등이 위조되었다는 이야기를 듣고 그제서야 판결문정본 등이 위조되었다는 사실을 알았고, 당시 피고인이 공소외 12 주식회사에서 판결문정본 등을 이용한 사기범행에 가담했는지 여부는 알지 못한다는 취지로 진술하고 있는 반면, 자신이 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항 및 공문서위조의 범죄사실로 수사를 받을 당시(2004형제14107, 18186호 수사기록 1권 100쪽 이하)에는 2001. 9.경 공소외 12 주식회사 사무실에서 공소외 10으로부터 공소외 10, 피고인 등이 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항 기재 판결문정본 등을 위조하여 국민은행 본점 영업부에서 그 판결문정본 등을 이용하여 대출을 받으려고 하였다는 사실을 들었고, 자신이 공소외 10에게 위 판결문정본 등을 이용하여 사회복지법인에 토지 등을 기증하여 사례금으로 기증금액의 13%를 받는 방법을 제의하였다면서, 자신의 판결문정본 등 위조에 대한 공문서위조 및 위조공문서행사의 범행에 가담한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있는바, 공소외 16 자신에 대한 수사과정에서의 진술은 형사처벌을 무릅쓰고 자신의 범행을 자백한 것이어서 자신에 대한 형사처벌이 확정된 후의 진술보다 신빙성이 있다고 할 것이고, 위의 증거 및 증인 공소외 10의 제1원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 2001. 9.경 공소외 12 주식회사를 실질적으로 운영하고 있었는데, 당시 공소외 12 주식회사의 대표이사이던 공소외 10과 함께 제1원심판결 판시 범죄사실 제2의 자.항 기재 판결문정본 등을 이용하여 국민은행으로부터 대출을 받으려고 하다가 실패 하였고, 이에 공소외 10, 공소외 16과 함께 사회복지법인에 토지를 기증하고 그 사례금을 받는 방법에 대하여 이야기를 나누기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위의 인정사실에 의하면 피고인도 제1원심판결 판시 범죄사실의 제2의 자.항 기재 판결문정본 등이 위조되었음을 알면서 이를 이용하여 복지법인으로부터 사례금을 받는 일에 가담하였다고 할 것인바, 이러한 점에다가 제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 10, 공소외 16, 공소외 15와 공모하여 위조된 판결문정본 등을 이용하여 복지법인으로부터 토지기부에 대한 사례금을 편취하려고 하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

따라서, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 검사의 사실오인 주장

(가) 2000. 9. 8. 자 자격모용사문서작성 및 자격모용작성사문서행사의 점

① 제1원심의 판단

제1원심은, 피고인이 2000. 9. 8. LG019PCS 가입계약서 및 단말기할부매매계약서에 ‘고객명 : 공소외 7, 주민등록번호 : (번호 생략), 고객 주소 : 금천구 독산동 (번지 생략)’이라고 기재하였다는 점에 부합하는 공소외 6의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술은, 위 가입계약서 원본의 고객기본사항란에 기재되어 있는 고객명 및 주민등록번호란의 기재가 수정액으로 지워져 있고 그 부분을 조명에 비추어 보면 고객명란에 ‘손’자가 있기는 하나 그와 아울러 피고인의 성명과 주민등록번호가 기재되어 있는데, 피고인의 성명과 주민등록번호는 피고인의 자서로 보이는 반면에 ‘손’이라는 부분은 그 필체나 필기구가 피고인의 자서로 인정되는 부분과 상이하게 보이는 점, 위 가입계약서와 같은 날 작성된 단말기할부매매계약서에 기재된 ‘ 공소외 7’이라는 부분은 공소외 6이 기재한 점, 단말기할부매매계약서 원본이 제출되지는 아니하였으나 피고인이 위 가입계약서에 자신의 인적 사항을 기재하였으면서도 할부매매계약서에는 공소외 7의 인적 사항을 기재하였으리라고 보기 어려운 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 공소외 7의 수사기관에서 각 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

② 당원의 판단

제1원심이 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 7이 피고인에게 자기 명의로 위 가입계약서 및 할부매매계약서를 작성하도록 승낙하지 아니한 것은 사실이나, 피고인이 위의 가입계약서 및 할부매매계약서에 공소외 7의 인적사항을 직접 기재하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 6의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술은 제1원심 판시와 같은 이유를 믿기 어렵고(오히려, 2000. 9. 8. 자 LG019PCS 가입계약서 원본을 뒷면에서 비추어 보면 고객기본사항란에 ‘고객명 : 피고인’이라고 기재되어 있고, ‘윤’이라는 기재 바로 뒤에 별개의 필체 및 필기구로 ‘손’이라고 기재되어 있는데 ‘ 피고인’이라는 기재는 피고인의 필체로 보이는 반면, ‘손’이라는 기재는 피고인의 필체로 보이지 아니하고, 위 원본을 앞면에서 비추어 보면 피고인의 인적 사항을 수정액으로 지운 후 그 위에 다시 공소외 7의 인적사항을 기재하였다가 다시 수정액으로 지운 것임을 알 수 있는바, 이는 위의 가입계약서 및 단말기할부매매계약서를 자기 명의로 작성하였다는 피고인의 변소내용에 부합한다), 공소외 7의 수사기관에서의 각 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 위 가입계약서 및 할부매매계약서에 공소외 7의 인적사항을 기재함으로써 공소외 7의 대리인 자격을 사칭하였다는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하며, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1원심의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유없다(설령 이 부분 공소사실에 피고인이 공소외 6으로 하여금 위 가입계약서 및 할부매매계약서에 공소외 7의 인적 사항을 기재하게 하였다는 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 공소외 6의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술은 피고인이 위 가입계약서 및 할부매매계약서에 공소외 7의 인적 사항을 직접 기재하였다는 진술일 뿐이어서 위의 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다).

(나) 사문서위조의 점

① 제1원심의 판단

제1원심은, 피고인이 공소외 13과 공모하여 부동산매매계약서를 위조하였다는 점에 대하여 공소외 13의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술, 공소외 11, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19의 수사기관에서의 각 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고하였다.

② 당원의 판단

제1원심이 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 13의 수사기관 및 제1원심법정에서의 각 진술은 공소외 11 명의의 매매계약서가 위조된 것임을 알면서도 그 매매계약서를 이용하여 국민은행 백마지점으루부터 대출을 받으려고 하였다는 내용일 뿐 그 부동산매매계약서를 누가 어떻게 위조하였는지는 알지 못한다는 진술이고, 공소외 11, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19의 수사기관에서의 각 진술은 누가 부동산매매계약서를 위조하였는지에 관한 내용을 포함하고 있지 않은바, 위의 각 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1원심의 판단은 정당하고, 검사의 위 주장은 이유 없다.

(다) 공문서위조의 점

① 제1원심의 판단

제1원심은, 피고인이 판결문정본 등의 위조에 가담하였다는 점에 부합하는 공소외 15, 공소외 10에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본은 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하므로 증거로 삼을 수 없고, 공소외 15의 각 검찰진술은 공소외 15의 제1원심법정에서의 진술, 최초 진술시 공소외 10의 가담사실을 묵비하다가 공소외 16이 공소외 10이 범행을 주도하였다고 하자 그제서야 공소외 10의 가담사실을 시인하면서 공소외 10을 비호하는 듯한 태도를 보이는 점, 공소외 16, 피고인은 공소외 10이 이 부분 범행을 주도하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어려우며, 공소외 16, 공소외 10의 검찰 및 제1원심법정에서의 각 진술, 공소외 23, 공소외 24의 수사기관에서의 각 진술만으로는 피고인이 판결문정본 등을 위조하는 데 가담하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

② 당원의 판단

제1원심이 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 15, 공소외 10의 경찰 피의자 신문조서의 각 진술기재는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없고, 공소외 15의 검찰 및 제1원심법정에서의 각 진술은, 누가 판결문정본 등을 위조하였는지 여부에 대한 진술이 일관되지 아니한 점, 제1원심 판시와 같이 처음에는 당시 공소외 12 주식회사의 대표이사인 공소외 10의 가담사실에 대하여는 전혀 이야기하지 않다가 나중에서야 공소외 10의 가담사실을 이야기한 점 등에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿을 수 없으며, 공소외 16, 공소외 10의 검찰 및 제1원심법정에서의 각 진술은, 공소외 16은 공소외 10이 판결문정본 등을 위조하고 그 이후의 범행을 주도하였다고 진술하는 반면, 공소외 10은 송반장이라는 사람으로부터 판결문정본 등을 교부받았다고 진술하고 있을 뿐 피고인이 판결문정본 등의 위조에 관여하였다고 진술하고 있지 아니하여, 위의 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 그밖에 공소외 23, 공소외 24의 수사기관에서의 각 진술 또한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1원심의 판단은 정당하고, 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 2004. 12. 10. 제1원심판결과 같이 징역 4년의 형 및 일부 무죄판결을 선고받아 이에 대하여 피고인과 검사가 모두 불복하여 항소하였고, 피고인은 2005. 5. 13. 제2원심판결과 같이 징역 4월의 형을 선고받아 이에 불복하여 항소하였고, 2005. 9. 22. 제3원심판결과 같이 징역 6월의 형을 선고받아 이에 불복하여 항소하였음은 기록상 명백한데, 당심 변론절차에서 위 사건들이 모두 병합됨으로써 피고인에 대한 제1원심판결의 유죄부분의 범죄사실 및 제2, 3원심판결의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있게 되어 같은 법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것인바, 그렇다면 이 점에서 제1원심판결의 유죄부분 및 제2, 3원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.

3. 결론

따라서, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제1원심판결의 유죄부분 및 제2, 3원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하되, 제1원심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.


【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 부정수표단속법 제3조 제1항, 제2조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 부도수표발행의 점, 각 징역형 선택), 각 부정수표단속법 제4조(각 허위신고의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(각 사기의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제232조(각 자격모용사문서작성의 점, 각 징역형 성택), 각 형법 제234조, 제232조(각 자격모용작성사문서행사의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 조세범처벌법 제11조의2 제4항, 형법 제30조(각 물품공급 없는 세금계산서 수수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 위조공문서행사의 점), 각 조세범처벌법 제11조의2 제1항 제1호(각 허위기재한 세금계산서 수수의 점, 각 징역형 선택),

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(각 자격모용작성사문서행사죄 상호간 법정이 더 무거운 단말기할부매매게약서 행사로 인한 자격모용작성사문서행사죄에 정한 형으로 처벌하되 징역형 선택, 2001. 9. 29. 자 각 위조공문서행사죄 상호간 범정이 더 무거운 위조된 판결문 정본의 행사로 인한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌)

1. 누범 가중

각 형법 제35조

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형과 범정이 가장 무거운 2001. 9. 29. 자 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조



판사   성낙송(재판장) 박진수 현의선        

청주지법 2006.10.11. 선고 2006노726 판결 【위계공무집행방해·음반·비디오물및게임물에관한법률위반】: 상고
[각공2007.1.10.(41),279]

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【판시사항】
[1] 공무집행방해죄에서 적법한 공무집행의 의미

[2] 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정과 그 소재 파악을 어렵게 한 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는지 여부(소극)


【판결요지】
[1] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다.

[2] 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행중 또는 범행 직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다. 따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정과 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다.


【참조조문】
[1] 형법 제136조 / [2] 형법 제136조

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【전 문】 【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 한상미
【변 호 인】 법무법인 열린법률 담당변호사 배경환

【원심판결】 청주지법 충주지원 2006. 8. 9. 선고 2006고단275 판결


【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다.

압수된 증 제1, 2호를 몰수한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】
1. 항소이유의 요지

가. 검 사

(1) 사실오인 등

범죄행위에 제공된 물건의 압수라 함은 반드시 압수수색영장이 발부된 이후 이를 집행하는 업무에 한정되는 것이 아니라, 압수수색영장을 집행하기 위하여 범죄행위에 제공된 압수물을 특정하고 그 소재를 확인하는 업무도 포함되는 것인바, 이 사건 게임기 압수에 대한 경찰관의 직무집행은 사실상 단속 당시에 개시되었고, 이후 단속경찰관이 압수할 게임기를 확인하러 게임장에 갔을 때 구체화되었다 할 것이므로 이후 피고인이 압수수색영장이 발부되기 이전에 단속 경찰관을 기망하여 이 사건 게임기를 게임장으로부터 반출한 것은 위계에 의한 공무집행방해에 해당된다.

(2) 양형부당

피고인이 게임장을 운영하면서 올린 매출액, 이른바 ‘바지사장’을 내세워 범행을 은폐하려고 했던 점 등에 비추어 원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인

피고인에 대한 원심의 형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 검사의 사실오인 주장에 대하여

(1) 무릇, 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키며, 직무집행을 함에 있어서 일정한 법정요건을 구비하는 것이 필요할 때에 그 요건을 구비하지 아니하면 당해 공무원에게는 그 직무행위를 할 수 있는 구체적 권한이 없다 할 것이다.

(2) 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 관한 수사기관의 직무행위는 물건의 점유를 강제적으로 취득하는 강제처분으로 원칙적으로 압수수색영장에 의하여야 하고, 다만 범행 중 또는 범행 직후 범죄장소에서 긴급을 요하는 경우 등 긴급성이 있는 때에는 영장에 의하지 않고 압수를 할 수 있다.

따라서 범죄행위에 제공된 물건의 압수에 대하여는 긴급을 요하는 경우가 아닌 한 검사의 청구에 의하여 법원으로부터 압수수색영장이 발부되어야만 비로소 수사기관에게 압수에 관한 구체적인 직무집행권한이 부여되는 것이므로, 압수수색영장이 발부되기 전에 범죄행위에 제공된 물건의 특정 및 그 소재 파악을 어렵게 하였더라도 이와 같은 행위를 수사기관의 압수에 대한 구체적인 공무집행을 방해한 행위라고 할 수 없다.

(3) 이러한 점에 비추어 보건대, 사전에 검사의 청구에 따라 법원이 발부한 압수수색영장에 의하여 게임기에 대한 압수가 이루어진 이 사건에 있어서 원심이 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

살피건대, 이 사건의 경위 및 결과, 영업규모나 영업기간, 피고인이 상당 기간 구금되어 있으면서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯해 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 유죄 부분에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.


【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.


【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제49조 제1항 제2호, 제32조 제2호, 형법 제30조, 징역형 선택

1. 원심판결 선고 전의 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호



판사   어수용(재판장) 오해진 김광순