p114
p115
이당사자 대립주의
소송물인 권리관계의 성질상 승계할 자가 없는 때(소송종료선언)
p116
당사자권
p118
당사자의 확정(의사설/행위설/표시설-실질적 표시설)
*대판(82다146)
원고가 이미 사망한 사람인데 모르고 피고로 표시하여 소제기한 경우에는 사실상의 피고를 사망자의 상속인으로 보는 것
p120
당사자표시의 정정
p121
성명모용소송-당사자의 동일성의 조사
p122 (실무상 많이 발생함)
사망자를 당사자로 한 소송
1. 사망한 자를 상대로 제기하거나 법인격이 소멸된 법인에 소제기(생자와 사자의 대립) 직권조사사항 판결로 소각하, 법원이 이를 간과하고 본안판결을 하여 판결이 확정되어도 기판력없음, 당연무효이므로 재심대상도 안됨(대법 80다735)
cf. 다만 피고가 이미 죽은 사람임을 모르고 선의의 사망자 상대의 소가 제기되고 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 소송수행을 함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립하면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시킴이 옳다(소장송달전에 피고가 사망하였음에도 불구하고 상속인이 이의 없이 소송수계절차를 취하여 제1,2심을 통하여 스스로 소송을 수행한 경우임에도 상속인이 이제와서 소의 부적법, 소송행위의 무효임을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 것에 일본최고재판소 1966.7.14.퍈결)
우리 대법원 판례는 사실상의 피고는 상속인이라 하여 원고가 상속인으로 당사자표시정정을 하는 것이 허용(2005마425)
다만 제1심에서 상속인 전원으로 당사자표시정정을 하지 않고 일부 누락한 경우에는 제2심에 이르러 누락상속인을 추가정정하는 것은 허용되지 않는다는 것에 1974.7.16. 73다1190판결
2. 소송계속 직전의 사망(233조의 규정을 유추하여 상속인에게 소송수계 인정)
(소송대리인에게 사건의뢰뒤 죽었거나 법원에 소장발송후 당사자가 죽은 경우)
3. 소송계속후 변론종결전의 사망
당연승계/소송절차중단(233조)
4. 변론종결후이 사망
판결선고에 지장이 없으며(247조) 사망자 명의로 된 판결이라도 무효도 위법도 아니고 변론종결한 뒤의 승계인인 상속인에게 기판력이 미친다(218조)
p124
법인격부인과 당사자의 확정
법인격이 남용내지 형해화된 사례에서 그 회사를 제치고 그 배후 실세(사원 또는 다른 회사)를 포착하여 그를 당사자로 보는 경우에 배우자를 당사자로 바꿀것인가?
소송수계설/임의적당사자변경설/수정임의적당사자변경설(상대방에 대한 채무면탈을 목적으로 구회사와 인적구성이나 영업목적이 실질적으로 같은 신회사를 설립한 때에 한하여 예외적으로 당사자표시정정절차에 의하여 구 회사를 배후자로 바꿀수 있다는설)
대법원판례(2004.11.12. 2002다 66892판결)
기존회사가 채무면탈의 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우에는 기존회사의 채권자가 두회사 어느쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할수 있다고 하여 두 회사의 실질적인 동일성을 인정하였으므로 제3설을 뒷받침
p125
당사자의 자격(당사자능력/당사자적격/소송능력/변론능력)
*당사자능력(소송상의 권리능력)
국가의 기관임에 그치는 행정청은 행정소송에서는 피고능력이 있지만(행소 13조) 민사소송에서는 당사자능력이 없다(단 반론보도청구는 예외)
법인의 기관인 학교장, 그 지방조직, 내부부서에 불과한 지점, 분회, 읍,면은 당사자능력이 없다(p127 각주판례참조)
사단
아파트부녀회(대법 2006다 52723)/ 상가번영회(대법 92다23087)
재단
유치원(68다2387)
판례는 학교에 대하여 국공립학교(96후825) 사립학교(75다1048) 각종학교(1959.10.8.4291민상776) 등 어는 것을 막론하고 교육을 위한 시설(영조물)에 불과하다고 하여 학교의 당사자능력을 부인
국공립학교는 국가 자치단체, 사립학교는 학교법인, 각종학교는 설립자 등 각 운영주체를 당사자로 삼아 소송해야함
민법상의 조합
긍정설(일본판례)
부정설(대법원판례)(불편해소법-선정당사자/업무집행조합원에게 임의적소송신탁-83다카1815/업무집행조합원을 법률상대리인으로보는방법
변호사법 제58조의 26은 법무조합이 민법상의 조합규정을 준용함에도 당사자능력을 인정하였다
명칭은 조합이나 실질은 법인임을 주의(농업협동조합법 4조, 수산업협동조합법 4조)
권리능력없는 사단/재단의 경우에는 사법상으로는 원칙적으로 권리능력을 인정하고 있지 않지만, 소송법상 당사자능력이 인정된 결과 개별적인 사건을 통해서는 권리능력을 인정한 것과 같은 결과가 된다.
(강제집행의 대상은 사단이나 재단의 고유재산뿐)
당사자능력의 조사와 그 능력 없을 때의 효과
민사소송규칙 12조(판단자료제출 근거규정)-소송요건(자백이 있어도 법원은 구속되지 않는다-80다3290)
표시정정으로 해결
p132
당사자적격(민법상의 관리처분권에 대응)
소송수행권/정당한 당사자(영미법에서는 standing)
이행의소
확인의소-확인의 이이기에 의하여 각 사건마다 개별적으로 판정할 필요
대법원 판례(92다23872)는 단체내부 분쟁의 일종인 단체의 대표자선출결의무효,부존재확인의 소에서 단체를 피고로해야하고 개인을 피고로 하면 소각하(단체피고설)(일본의 통설 판례는 단체와 당해 대표자 모두 피고로 해야 한다는 필수적공동소송설)
이 경우에 단체가 패소하면 내쫓길 당해 대표자에게 피고적격을 인정하지 않으면 그이 권익수호는 보조참가
형성의소
주총결의 취소 무효 및 부존재확인의 소의 피고적격자는 당해 주식회사(대판 80다2425)
고유필수적공동소송(68조 1심변론종결시까지 추가할수 있음)
p135
제3자의 소송담당(타인의 권리에 관한 소송)
법정소송담당(공동소송적보조참가로 제3자는 권리보호)
제3자에게 관리처분권이 부여된 결과 소송수행권을 갖게 된 때(병행형/갈음형)
직무상의 당사자(가사소송의 검사/해양사고구조료청구에서의 선장:상법 859조2항)
임의적소송담당(임의적 소송신탁)
53조의 선정당사자/어음법 18조의 추심위임배서를 받은 피배서인/금융기관의 연체대출금의 회수위임을 받은 캠코
법원허가에 의한 소송담당
2005년부터 시행된 증권관련집단소송법(수권된 대표당사자:동법2조1항)/2008년시행된 소비자단체소송(소비자단체:소비자기본법 70조)
제3자의 소송담당과 기판력(218조3항)
cf. 병행형의 경우에는 절차보장설(채권자대위소송의 경우에 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을때는 기판력긍정)74다1664대법판결
p139
소송능력(민법상의 행위능력에 대응)
p144
변론능력
변론무능력자(진술금지의 재판 144조1항/2항-변호사선임명령)
p147
소송상의 대리인
임의대리인과 법정대리인
포괄적대리인과 개별적대리인
*민법상이 대리와의 차이(4가지)
법정대리인
실체법상의 법정대리인(친권자,후견인,민법상의 특별대리인: 법64조,847조,921조/부재자의재산관리인:민법22조-26조)
상속재산관리인(판례는 소송담당자로 본다2005다55879)
소송상의 특별대리인(62조1,2항)(법인은 64조)
이해상반등 법률상의 장애뿐만 아니라(민64조,921조) 사실상의 장애(법정대리인의 질병,장기간의 해외여행 등)/지연소명
소송무능력자측이 원고가 되어 소제기할 경우에는 무능력자의 친족,이해관계인 또는 검사이며 무능력자 본인은 안됨(81카43)
판결절차이외의 특별대리인(증거보전절차:378조/상속재산에 대한 집행절차(민집52조2항)에도 특별대리인제도)
법정대리인의 권한
법인등의 대표자
p155
임의대리인(소송대리인)
법률상 소송대리인(지배인/선장/선박관리인/국가소송수행자/민법상조합의 업무집행조합원)
갑이 국가상대의 소유권이전등기청구를 하는 경우에 국가측의 소송수행자인 재경부직원 B가 법무부장관의 승인없이 원고의 청구를 인낙하여도 유효하다.
소송위임에 의한 소송대리인-변호사대리의 원칙
비변호사의 소송대리가 허용되는 경우(단독사건중 8000만원이하-법원의 허가요함)
소액사건심판법은 1심에서는 당사자의 배우자,직계혈족,형제자매는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될수 있음(소심8조)
P165
소송대리인이 사임서를 법원에 제출하여도 상대방에게 그 사실을 통지하지 않은 이상 그 대리인의 대리권은 존속한다(94다49311)
P169
법인드의 대표자가 사임,해임 등으로 대표권이 소멸되었음에도 불구하고 등기부상으로는 대표자로 그대로 남아있는 경우
소송행위와 표현대리(소극설)
판례는 집행증서를 작성할때의 강제집행수락의 의사표시는 공증인에 의한 소송행위라고 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리의 규정은 적용 또는 유추적용될수 없다고 하여 소극설(2000다45303,45310)