문) 상해와 폭행에 관련된 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 자신의 차를 가로막는 A를 부딪히지는 않은 채 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위는 A에 대 해 위법한 유형력을 행사한 것으로 보기 어렵다.
② 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2(특수상해)가 신설되 었으므로 특수상해죄의 예에 의하여 처벌해야 한다.
③ 甲과 을이 공동하여 A를 폭행한 경우 A의 명시한 의사에 반 하여 甲과 을에 대한 공소를 제기할 수 없다.
④ 강간범죄의 피해자가 겪은 불안, 불면, 악몽, 자책감, 우울 감정, 대인감정 회피 등의 증상은 외상후 스트레스 장애 (PTSD)로서 강간치상죄의 상해에 포함된다.
해설)
① (X)
[1] 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위 역시 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다(대법 원 2016,10.27. 2016도9302).
② (X)
[1] 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설로 형법 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌할 수 있다고 한다면 그 법정형의 차이로 인하여 종래에 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위함이라는 위 법 개정의 취지와 목적에 맞지 않는다 또한 형의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려도 있으며. 법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설 한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의 원칙에도 반하는 결과가 된다.
[2] 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2(특수상해)의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항(상해)의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2018.7.24. 2018도3443).
③ (X)2명 이상이 공동하여 폭행한 경우 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 2조 제2항 제1호가 적용되고, 이 경우 같은 조 제4항에 의하여 반의사 불벌죄가 아니다.
답)
④ (O) 대법원 1999.1.26. 98도3732
※ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조(폭행 등)
② 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 형법 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1 까지 가중한다 1. 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주 거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄
④ 제2항과 제3항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다