형의 가중감경20212차

[꽃을든남자]

문) 형의 가중 - 감경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인 가? （다툼이 있는 경우 판례에 의함）

1. 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징 역형에 대해 법률상 감경을 하는 경우에는 법정형의 하한 만 2분의 1로 감경한다.

2. 경합범에 대하여 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역 형과 벌금형을 병과하는 경우 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형 에는 작량감경을 하지 아니하는 것은 위법하다.

3. 법정형에 하한이 설정된 형법 제37조 후단 경합범에 대하 여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우에 는 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다.

4. 절도죄로 3차례에 걸쳐 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후, 누범기간 내에 수회의 절도범행을 저지른 경우 에는 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정 형을 강화한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률（2016.1.6. 법률 제13717호로 개정 • 시행） 제5조의4 제5항 제1호가 적용되므로 별도로 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내 에서 처단형을 정할 필요는 없다.

5. 반복된 음주운전행위에 대해 도로교통법（2011.6.8. 법률 제10790호로 개정） 제148조의2 제1항 제1호를 적용하고 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 하는 것은 헌법상 일 사부재리나 이중처벌금지에 반하지 아니한다.

해설)

5.（0） 도로교통법 제148조의2 제1 항 제1호（이하 ‘0 | 사건 법률조항’이라 고 한다）는 입법취지가 반복적 음주운전행위에 대한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형 식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되 어 있는 점, 누범을 가중처벌하는 이유는 전범에 대한 형벌에 의하여 주 어진 기왕의 경고를 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능 성 및 책임이 높기 때문이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범 행을 하는 경우에 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항을 적용하고 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 허용한다고 하더라도 헌법상의 일사부재리나 이중처벌 금지에 반한다고 볼 수 없다（대법원 2014.7.10. 2014도5868）.

답)

1. （X） 필요적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되면 반드시 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 하여야 함에 반해, 임의적 감경의 경우에는 감경사유의 존재가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도 있고 하지 않을 수도 있다. 나아가 임의적 감경사유의 존재가 인정되고 법관이 그에 따라 징역형에 대해 법률상 감경을 하는 이상 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경한다（대법원 2021.1.21. 2018도5475 전원합의체）.

2. （X） 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다（대법원 2006,3.23. 2006도1076）.

3. （X） 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1 항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1미만으로는 감경할 수 없 다（대법원 2019.4.18. 2017도14609 전원합의체）.

4. （X） 2016.1.6. 법률 제13717호로 개정 • 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333 조부터 제336조까지 및 제340조•제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 같은 항 제1호（이하 ‘처벌 규정’이라고 한다）는 “형법 제329조부터 제 331조까지의 죄（미수범을 포함한다）를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다 처벌 규정은 입법 취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 이러한 처벌 규정의 입법 취지. 형식 및 형법 제35조와의 차이점 등에 비추어 보면 처벌 규정은 형법 제35조（누범）규정과는 별개로 “형법 제329조부터 제 331조까지의 죄（미수범 포함）를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범 기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다.”는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석 해야 한다. 따라서 처벌 규정에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중 한 형기범위 내에서 처단형을 정하여야 한다（대법원 2020.5.14. 2019도 18947）.