전세권 설정후 확정일자를 받고, 전세권자가 경매신청을 한 경우

[노인장(이상효)]

갑   2005.5.17  전세권설정  5,000만원

갑   2005.5.21  전입신고및 확정일자  5,000만원

갑   2007.8.8    임의경매

감정가  7000만원 

낙찰가  4000만원

임차인이 전세권설정등기를 먼저 한 이후에 전입신고를 하고 확정일자를 받았는데,

전세권에 기한 임의경매를 신청하여 보증금 중 일부를 배당받고,

배당받지 못한 보증금에 대하여는 매수인(낙찰자)에게 대항력을 행사한다고 주장하는데,

매수인은 선행 전세권이 말소됨에 따라 후순위 임차권도 대항력을 상실하였다고 주장하면서 인도명령을 신청하였다.

위 사례에서 임차인이 매수인에게 대항할 수 있는지?

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하급심 판례는 전세권등기를 하고나서 전입신고를 한 전세권자 겸 임차인이 선행하는 전세권에 기하여 경매를 신청한 경우 동일인의 임차권도 소멸된다고 한다.

“임대차계약을 체결하고 입주하면서 그 권리를 확실히 하기위하여 제1순위로 전세권설정등기를 하였으며, 그 후 주택임대차보호법상의 확정일자, 주민등록의 전입 등 모든 요건을 갖추어 전세권자와 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인으로서의 지위를 겸하였음에도, 단지 임차인이 전세권에 기하여 임의경매신청을 하였다고 하여 대항력 있는 임차권마저 소멸하였다고 보아 상대방의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심 결정은 위법 부당하다”는 항고인의 주장에 대하여 “주택임대차보호법 제3조의 5는 임차권은 임차주택에 대한 민사집행에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하나 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 항고인이 위 임차권에 기한 인도 및 전입신고의 요건을 갖추어 대항력을 취득하였던 2005.05.21 이전인 2005.5.17 에 이미 이 사건 부동산에는 항고인의 위 전세권이 설정되어 있었으며  그 전세권에 기해 이사건 경매가 이루어진 이상 항고인은 위 조항에 규정된 대항력 있는 임차인이 아니어서 위 임차권은 이사건 부동산의 경락으로 인하여 소멸하였으므로 항고인의 주장은 이유 없다. (부산지방법원 2007.12.10. 2007라822 결정)

이와 유사한 대구지방법원 2007타기 2568 결정은 매수인의 임차인에 대한 인도명령신청을 기각하였으나,  그 후 항고심 (대구지법 2008.1.28선고 2007라328 결정)에서는 인도명령신청을 인용하였고, 재항고심(대법원 20088.21. 2008마212결정)에서는 심리 불속행으로 기각하였다.

위 판례에서 보듯이 법원마다, 임차인의 대항가능설과 대항불가능설로 나뉘어 있다.

임차인의 대항력에 관한 다른 대법원 판결을 보자.

【판시사항】

[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우, 전세권설정계약서를 임대차계약서로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 찍힌 접수인이 주택임대차보호법 소정의 확정일자에 해당하는지 여부(적극)

[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 확정일자를 기재하여 배당요구를 하였다가 입찰기일 전날 경매법원에 "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구서를 다시 제출함으로써 경매법원이 최고가매수인에게 낙찰을 불허하고 신경매가 진행된 경우 신경매 절차에서의 낙찰자는 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례

【판결요지】

[1] 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수한다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 , 민법 부칙 제3조 제4항 / [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 , 제4조 제2항 , 민사집행법 제247조

【전 문】

【원고,피상고인】 김정환 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 김성환 외 2인)

【피고,상고인】 주식회사 한국주택은행

【원심판결】 울산지법 200 1. 7. 5. 선고 2000나4463 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

가. 원심은 그 내세운 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 피고는 1997. 10. 16. 이 사건 대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관하여 소유자이던 김병수(제1심판결의 임병수는 오기임)를 채무자, 채권최고액을 금 69,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 하였다가, 그 피담보채무가 변제되지 않자 위 주택에 관하여 부동산임의경매신청을 하였고, 그 경매사건에서 원고는 1999. 9. 30. 이 사건 주택을 금 81,132,570원에 낙찰받아 1999. 10. 20. 소유권이전등기절차를 마쳤다.

(2) 그런데 원래 이 사건 주택은 신지규가 1994. 4. 5. 그 일부를 김병수로부터 임차보증금 57,500,000원으로 임차한 후 같은 달 15. 위 임차 당시 작성된 임대차계약서와는 다른 같은 달 14.자 전세권설정계약서를 만들어 건물에 관하여만 전세금 57,500,000원의 전세권설정등기를 하였다. 그 과정에서 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 1994. 4. 15.자 접수인을 받았다. 그 후 신지규는 1995. 3. 25. 임차보증금 3,000,000원을 추가로 지급하고 주택의 나머지 부분마저 모두 임차한 후 1996. 10. 22. 이 사건 주택으로 주민등록을 전입하였다. 신지규는 위 주택에 관하여 경매절차가 진행되자 임차보증금 60,500,000원 전액에 대하여 배당신청을 하면서, 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증 등을 제출하였다.

(3) 그런데 위 경매절차에서는 건물의 전세권자인 신지규에게 1순위로 이 사건 주택 중 건물의 매각대금 28,884,642원만을 배당하고, 신지규의 나머지 임차보증금에 대하여서는 우선배당을 하지 않은 채, 남은 매각대금으로 2순위 교부권자인 울산광역시 남구청에게 금 301,640원을, 3순위 근저당권자인 피고에게 금 49,860,828원을 각 배당하여 배당을 마쳤다.

(4) 그러한 상황에서 원고는 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 신지규에게 위 주택의 명도청구를 하였다가, 주택임대차보호법상의 대항력을 내세운 신지규로부터 명도를 거절 당하자 신지규를 상대로 한 울산지방법원 99가단31710호 명도청구 사건에서 보증금 잔액과의 동시이행 판결을 선고받았고, 그 확정판결에 따라 신지규에게 금 31,615,338원을 지급하고 위 주택을 명도받았다.

나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 위 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증은 금 57,500,000원짜리 임대차계약서가 첨부된 등기필증과 같고, 그 등기필증에 찍힌 접수인은 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자이므로, 위 경매절차에서는 신지규의 임차보증금 57,500,000원에 대하여 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 함에도, 신지규에게 금 28,884,662원만 배당하고 나머지 금 28,615,338원(57,500,000 - 28,884,662)을 피고에게 배당함으로 인하여 피고는 위 금액만큼의 이득을 보았고, 동시에 신지규는 위 금액만큼의 손해를 보았는데, 그 후 원고가 이 사건 주택을 신지규로부터 명도 받으면서 신지규에게 위 금액을 지급하여 신지규의 위 손해를 보전해 줌으로써 결국 원고가 위 금액만큼의 손해를 보게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가. 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

원심의 이 부분 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 물권적 전세와 채권적 전세에 관한 법리오해 및 주택임대차보호법 제3조의2에서 정한 확정일자에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 그러나 임차인 신지규의 적법한 배당요구가 있었음을 전제로 그에게 우선변제권이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 신지규는 이 사건 주택에 대한 경매절차에서 배당요구를 하면서 임대차계약서의 확정일자로 전세권등기접수인의 날짜를 기재하여 배당요구를 하였다가, 경매법원으로부터 확정일자 있는 계약서의 제출을 요구받고 입찰기일 전날인 1999. 6. 2. "확정일자 없음"이라고 기재된 배당요구신청서를 제출한 사실, 경매법원은 부동산현황조사보고서에 신지규의 확정일자가 1994. 4. 15.로 기재되어 있고 동인이 1998. 12. 29. 제출한 배당요구신청서에도 위와 같이 기재되어 있으나 그 후 제출한 배당요구신청서에 의하면, 위 확정일자가 없음이 분명하여 이는 절차상 중대한 하자에 해당한다는 이유를 들어 1999. 6. 10. 최고가매수인 한원규에 대한 낙찰불허가결정을 한 사실, 경매법원은 신지규의 임대차계약서에 확정일자가 없다는 점을 물건명세서에 기재한 채 신경매를 진행하여 원고가 낙찰을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 먼저 우선변제권을 주장하여 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 후 경매법원의 계약서 제출요구를 받고 다시 제출한 배당요구신청서에 확정일자가 없다고 명백히 밝혔고, 이에 경매법원이 임차권자가 우선변제권의 행사를 포기한 것으로 보고 종전의 낙찰을 불허가한 다음 물건명세서에 위와 같은 사실을 기재하여 신경매를 진행한 결과 낙찰허가결정이 확정되었다면, 우선변제권을 포기한 것으로 처리된 위 임차인은 낙찰대금에서 그 보증금을 우선변제 받을 수 없고(임차보증금의 우선변제청구권이 인정되는 주택임차인이라도 낙찰기일 전에 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없다.), 위와 같이 진행된 경매절차에서 낙찰받은 낙찰자는 임대인의 지위를 승계하여 임차인의 보증금을 인수하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 신지규에게 지급한 임차보증금은 자신이 낙찰자로서 인수한 채무의 변제로 지급한 것일 뿐, 지급의무 없는 보증금을 원인 없이 지급한 것이라고 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 경매절차에서 신지규의 임차보증금은 주택임대차보호법상의 우선변제권에 기하여 피고보다 우선하여 배당하였어야 한다고 보아 원고의 부당이득청구를 인용하였으니, 거기에는 배당요구 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

(출처 : 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결【구상금】   [집50(2)민,268;공2003.1.1.(169),19])

위 대법원 판례를 보면, 임차인이 비록 임대차계약을 먼저 체결하였지만, 대항력을 갖추지 못한 상태에서 전세권설정계약을 먼저 체결하한 후 전세권설정등기를 먼저 하였고, 그 후에 주민등록전입신고를 함으로서 비로서 주택임대차보호법상의 대항력을 취득하였다, 즉 임차인의 임차권은 전세권보다 후순위인 것이다. 그런데 대법원은 위 사건의 임차인이 매수인에게 대항할 수 있다고 명시적으로 판단한 것이다.

다음은 같은 사건으로 1심 2심 3심의 판결내용이다.

1. 전제사실

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피신청인은 2007. 9. 14. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 전세권을 설정하고, 2007. 9. 18. 전입신고를 마쳤다.

나. 신용보증기금의 신청으로 2008. 10. 13. 이 사건 주택에 대한 강제경매절차( 부산지방법원 2008타경41054호)가 개시되었다.

다. 항고인이 위 절차에서 매각허가결정을 받아 2009. 8. 25. 매각대금을 전액 납부하였다.

2. 항고이유의 요지

피신청인은 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기를 마치고 이후 전입신고를 하였는데, 이 사건 주택에 대한 강제경매절차에서 권리신고 및 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸한 이상 후순위 임차권도 소멸하게 되므로, 피신청인은 이 사건 주택을 매수한 항고인에게 대항할 수 없음에도 불구하고 항고인의 피신청인을 상대로 한 부동산인도명령 신청을 기각한 제1심 결정은 부당하다.

3. 판단

이 사건과 같이 동일인이 같은 주택에 대한 전세권과 임차권을 겸유하고 전세권설정일자가 임차권의 대항력 구비시점보다 앞서는 경우 위 임차권으로 매수인에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여 본다.

주택임대차보호법 제3조에 따라 임대차등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 된다.

다만, 예외적으로 임차권보다 먼저 설정된 전세권 등의 담보권이 경매로 인하여 소멸하게 되면 그보다 후순위의 임차권은 선순위 담보권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실한다. 이와 같은 예외는 선순위 권리가 나중에 성립된 임차권으로 인하여 담보력이 약화되는 것을 방지하기 위한 것이므로, 동일인이 같은 주택에 대한 전세권과 임차권을 겸유하는 경우 위 임차권에 대항력을 인정할 것인지 여부는 그로 인하여 위 전세권으로 확보한 담보가치가 약화되는지에 따라 판단하여야 한다.

일반적으로 주택임대차보호법상 대항력을 구비하기까지 발생하는 공백을 메우고 임차권을 적극적으로 보호하기 위하여 전세권설정등기를 마치는 경우가 많은 점, 주택임대차보호법이 오랜 기간 시행된 결과 선순위 담보권 등의 부담이 없는 임차인이 전입신고를 마친 경우 매수인이 임대차보증금을 인수한다는 것이 보편적으로 알려져 있는 상황에서 그러한 대항력을 포기하면서까지 전세권을 선순위로 설정할 아무런 이유가 없는 점, 피신청인의 전세권설정등기와 전입신고가 근접하여 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피신청인은 임차권을 강화하기 위한 수단으로 전세권설정등기를 마친 것이므로, 임차권에 대항력이 인정된다고 하더라도 피신청인이 전세권으로 확보하고자 한 담보가치를 떨어뜨린다고 볼 수 없다. 이와 달리 동일인이 같은 주택에 대한 전세권과 임차권을 겸유하는 경우에도 임차권의 부담이 없는 주택의 가치를 전세권의 담보로 삼은 것이라고 보고 임차권의 대항력이 인정되지 않는다고 해석한다면 적극적으로 자신의 권리를 보호하고자 한 자를 주택임대차보호법상의 대항력만을 갖춘 자보다 오히려 불리하게 취급하는 결과가 되어 불합리하다.

또한, 전세권설정과 전입신고의 효력 발생일 사이에 다른 이해관계인이 존재하는 사정을 찾아볼 수 없고, 계약당사자, 보증금액과 전세금액 등이 동일하며, 피신청인이 임차권에 기한 권리신고를 하였고, 매각물건명세서에도 피신청인의 점유권원이 주거임차인으로 기재되어 있었던 이 사건에서 임차권의 대항력을 인정한다고 하더라도 제3자 또는 매수인에게 불측의 손해를 가하는 것이라고 보기도 어렵다.

따라서 피신청인은 임대차보증금을 전액 반환받을 때까지 항고인에게 대항할 수 있는 임차권자에 해당한다.

4. 결론

그렇다면, 제1심 결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

(출처: 부산지방법원 2010.5.20. 자 2010라45 결정【부동산인도명령결정에대한즉시항고】        

아래는 부산지법 2010라45 사건에 대한 대법원 판단이다.

주택에 관하여 최선순위로 전세권설정등기를 마치고 등기부상 새로운 이해관계인이 없는 상태에서 전세권설정계약과 계약당사자, 계약목적물 및 보증금(전세금액) 등에 있어서 동일성이 인정되는 임대차계약을 체결하여 주택임대차보호법상 대항요건을 갖추었다면, 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지게 된다. 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점, 자신의 지위를 강화하기 위하여 설정한 전세권으로 인하여 오히려 주택임대차보호법상의 대항력이 소멸된다는 것은 부당하다는 점, 동일인이 같은 주택에 대하여 전세권과 대항력을 함께 가지므로 대항력으로 인하여 전세권 설정 당시 확보한 담보가치가 훼손되는 문제는 발생하지 않는다는 점 등을 고려하면, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다.

(출처 : 대법원 2010.7.26. 자 2010마900 결정【부동산인도명령결정에대한즉시항고】 [공2010하,1727])

[진돗개(여운배)]

잘 읽었습니다!

[rnwheo(오정희)]

상식적으로 통하고 이해가 갑니다

[제리]

울산사건의 의문점... 전세권계약서와 임대차계약서의 동일성이 인정되고...전세권계약서가 첨부된 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인이 (대지 및 건물 전부에 관한 임대차계약서의) 확정일자를 의미하는 것이라면.... 왜 경매법원은 배당요구를 한 임차인에게 재차 확정일자를 요구했을까요? 그냥 진행하고 우선변제해줬어야 되는 게 아닐까요?

[rnwheo(오정희)]

설마 울산지법이 몰랐을까요? 300만원 증액된 부분에 대하여 확정일자 확인이 필요하지 않았을 까요?

[우장산(윤병운)]

결론은 전세권설정과 전입신고사이에 다른 물건이나 가압류 등이 없을 때는 대항력을 인정한다는 것으로 알겄습니다