행정상 손해배상의 기초(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/7E7wXOCzAQ0

1. 의의

• 행정상 손해배상은 국가의 행정권의 행사에 의하여 우연히 발생한 손해에 대해 국가가 배상책임을 지는 것을 말함. 행정상 손해배상은 국가배상이라고 함. 우리나라에는 국가배상법이 이를 규율함. 【2015 서울시 9급】

• 행정상 손해배상은 공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상, 영조물의 설치 및 관리의 하자로 인한 손해배상으로 구분

《행정상 손해전보》
◈ 손해배상과 손실보상의 비교
‣행정상 손해배상은 위법한 국가작용으로 인하여 발생한 손해배상을 말하고, 손실보상은 적법한 국가작용으로 인하여 발생한 손실의 보상 제도임. 손해배상과 손실보상을 통틀어 학문상으로 행정상 손해전보(損害塡補)라는 용어를 씀. 전보는 부족함을 메움. 결손을 보충함을 말함. 결국 손해를 금전으로 메우는 것임

2. 국가배상책임의 인정 근거

1) 국가배상책임의 역사적 발전

•과거 군주국가에서 ‘왕은 잘못을 행할 수 없다(The King can do no wrong)’라는 국가 무책임의 원칙으로 국가배상 책임 인정 안 됨.

•15세기 프랑스에서는 공무원의 과실 있는 행위는 왕으로부터 분리되어 공무원에게 귀속되고 제한적으로 공무원의 배상책임 인정

•근대 민주시민법치국가에서 국가무책임특권은 부인되고 국가배상책임 원칙 인정

•우리나라는 1951년 국가배상법제정

2) 이론적 근거

•손해배상은 국가의 과실책임의 원칙에서 나온다. 행정주체가 공무수행상 일정한 주의의무를 준수해야하는데 이를 준수하지 않음으로 국민에게 손해를 입혔다면 손해배상 책임이 발생

•영조물책임의 근거는 위험책임의 원리에 근거한다. 영조물이 안전성을 결여하여 국민에게 손해를 발생시킬 위험을 있음에도 이를 공적 목적에 제공한 자는 손해를 배상해야 함

3) 실정법적 근거

(1) 헌법상 근거

《헌법 제29조제1항 및 제2항》
① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. 【2015 사회복지 9급】
② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

•위의 헌법규정은 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상책임을 선언한 것이며, 이 헌법규정을 구체화한 것이 국가배상법임. 국가배상의 주체를 헌법은 국가 및 공공단체로 규정하고, 국가배상법은 국가 및 지방자치단체로 규정함

(2) 법률상 근거

《국가배상법 제2조 및 제5조》
󰋼 제2조: 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 【2015 사회복지 9급】
󰋼 제5조: 도로ㆍ하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”

3. 국가배상책임의 성질

•국가배상법 제2조의 국가배상책임의 성질에 대하여 대위책임설, 자기책임설, 중간설 등이 대립함.

1) 대위책임설

•대위책임설은 공무원의 개인적인 불법행위책임을 국가가 대신하여 책임지는 것으로 보는 견해.

•국가배상의 대상이 되는 손해는 공무원의 과실에 의해 야기된 것이지만, 공무원에게 자력이 없는 경우가 많으므로 피해자의 구제를 위해 국가가 대신 책임을 지는 것임.

☞ 국가배상책임의 성질을 대위책임설을 취한다면 고의 또는 중과실이 있는 공무원에 대해 구상권을 행사할 수 있다는 논리 도출 가능. 국가는 공무원에 대해 일종의 부당이득반환청구권이 생김

2) 자기책임설

•자기책임설은 국가가 공무원의 과실을 대신하여 지는 것이 아니라 국가 자신의 책임으로 피해자에게 배상책임을 지는 견해임.

(1) 기관이론에 의한 자기책임설

•공무원의 불법행위는 행정기관의 불법행위가 되므로 국가는 행정기관인 공무원의 불법행위에 대하여 직접 자기책임을 진다는 견해.

(2) 위험책임설적 자기책임설

•국가가 공무원에게 위법하게 행사될 위험성이 있는 행정권을 부여했으므로, 그 행정권의 잘못된 행사의 결과로 초래된 손해의 책임도 국가 자신이 부담하여야 한다는 관점.

(3) 신자기책임설(절충설)

•공무원의 직무수행 중에 경과실로 인하여 타인에게 손해를 발생시킨 경우에는 국가의 기관행위로 볼 수 있어 그 행위의 효과는 국가에 귀속되어 자기책임.

•공무원의 위법한 직무행위가 고의 또는 중과실에 기인하는 때에는 당해 공무원의 행위는 기관행위로서 품격을 상실하는 것이지만, 당해 공무원의 불법행위가 직무와 무관하지 않는 한 직무행위로서 외형을 갖추게 되는 것이므로 피해자의 보호를 위해서 당해 공무원의 행위도 기관행위로 인정하여 국가의 자기책임으로 보는 견해.

☞ 자기책임설의 입장에서도 입법정책적 차원에서 공무원의 불법행위가 고의 또는 중과실에 의해 발생한 경우에 공무원에 대해 구상권을 행사할 수 있다고 주장. 이는 채무불이행에 의한 손해배상청구로 봄.

3) 중간설

•공무원의 위법한 직무집행 행위가 경과실에 기인한 경우에 공무원의 행위는 기관의 행위가 되므로 국가의 자기책임에 해당하지만, 공무원의 위법행위가 고의 또는 중과실로 발생한 경우에는 국가가 공무원을 대신하여 배상책임을 지는 대위책임에 속함.

4) 판례

•판례는 국가배상책임의 성질에 대하여 명시적인 입장을 표명하지 않음. 자기책임설 중 신자기책임설(절충설)을 취하는 것으로 보임

《판례》
◈ 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다(대판 95다38677, 손해배상).

4. 공공단체의 배상책임

1) 공공단체의 배상책임의 주체

•헌법 제29조 제1항에 공무원의 직무상 불법행위 책임의 주체로 국가와 공공단체를 규정하고 있음. 국가배상법 제2조는 국가와 지방자치단체로 규정.

《공공단체의 의미》
󰋼국가로부터 그 존립 목적이 부여된 공법상의 법인을 말함. 공공단체는 그 조직에 따라 지방자치단체·공공조합·영조물법인 등으로 구분된다.
󰋼지방자치단체는 대표적인 공공단체로서 일정한 지역을 그 구성 요소로 하는 지방공공단체를 말하며, 공공조합(public corporation)이란 국가 목적을 위해 설립된 공법상의 사단법인으로서 우리나라에서는 전형적인 것이 없으나 농업협동조합·수산업협동조합·중소기업협동조합·산림조합 등의 단체가 이에 해당될 수 있음. 영조물법인이란 공법상의 재단법인으로서 각종 공사(公社) 및 한국은행·한국방송공사 등을 말함

•국가나 지방자치단체로 부터 공무를 수탁 받은 공공단체의 수탁 공무의 수행으로 인하여 손해가 발생한 경우에 배상책임의 주체가 누가인지 문제된다. 국가인가 아니면 공공단체인가.

《판례》
◈ 수산업협동조합은 불법행위자로서 국가배상법상 손해배상책임을 부담한다. (○)
► 공무원이 법령에 명시적으로 작위의무가 규정되어 있음에도 그 의무를 불이행하는 경우에는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가배상책임을 인정할 수 있다 할 것이고, 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지며, 위와 같이 민간위탁을 받은 위탁기관도 그 범위 내에서 공무원으로 볼 수 있다. 수산업협동조합이 수산청장으로부터 뱀장어에 대한 수출추천업무를 위탁받은 수출제한조치를 취할 당시 국내 뱀장어 양식용 종묘의 부족으로 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있다고 판단하여 추천업무를 행하지 않은 것은 공무원으로서 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다. 피고(양만수산업협동조합)는 불법행위자로서 손해배상책임을 부담한다 할 것이다(대판2002다55304, 손해배상(기)).
◈ 법령에 의해 대집행권한을 위탁받은 한국토지공사가 국가공무원법 제2조에서 말하는 공무원에 해당하지 않는다 (X)
► 한국토지공사는 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 한국토지공사의 사업에 관하여는 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 한국토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 한국토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. 먼저 피고 2, 피고 3 주식회사, 피고 4에 관한 부분에 관하여 보건대, 위 피고들은 이 사건 대집행을 실제 수행한 자들로서 공무인 이 사건 대집행에 실질적으로 종사한 자라고 할 것이므로 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것이고, 따라서 위 법리에 따라 고의 또는 중과실이 있는 경우에 한하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다(대판2007다82950, 손해배상(기)·부당이득금).

•판례는 공무를 수탁 받은 공공단체를 행정주체로 보고 당해 공공단체를 배상책임의 주체로 보고 있다. 그러나 대집행사건에서는 공공단체의 위탁업무를 실질적으로 수행한 자를 배상책임 공무원으로 보는 판례도 있다.

2) 공공단체의 배상책임의 법적 근거

•헌법에서는 국가와 공공단체를 배상책임의 주체로 규정하고 있는데, 국가배상법에서는 국가와 지방자치단체의 배상책임만을 인정하고 있다. 따라서 공공단체의 공무수행 중 가해진 손해에 대한 공공단체의 배상책임에 대하여 민법을 적용할 것인지 아니면 국가배상법을 적용할 것인지 문제됨

•판례는 공공단체의 공무상 불법행위로 인한 공공단체의 손해배상책임을 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정함.

민법 제750조

고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

《판례》
◈ 한국도로공사가 고속도로의 확장으로 인하여 소음·진동이 증가하여 인근 양돈업자가 양돈업을 폐업하게 된 사안에서, 양돈업에 대한 침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것으로 보아 한국도로공사는 민법 제750조에 의한 손해배상책임이 인정된다(대판99다55434, 손해배상).

•또한 판례는 영조물의 설치ㆍ관리 상 하자로 인한 공공단체의 손해배상 책임의 경우에 민법 제758조의 공작물 점유자의 배상책임을 인정하고 있음. 그리고 한국도로공사의 영조물의 설치관리의 하자로 인한 배상책임을 국가배상법제5조를 적용하여 배상책임을 부인한 판례도 있음

《민법제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임)》
① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.

《판례》
◈ 한국도로공사가 고속도로의 추월선에 각목을 방치하여 사고의 원인이 된 경우, 한국도로공사는 민법 제758에 따른 공작물 보존 하자로 인한 손해배상책임이 인정된다(대판95다56552, 손해배상(자))
◈ 고속도로가 사고지점에 이르러 다소 굽어져 있으나, 사고 지점의 차선 밖에 폭 3m의 갓길이 있을 뿐 아니라, 사고 지점 도로변에 야간에 도로의 형태를 식별할 수 있게 하는 시설물들이 기준에 따라 설치되어 있는 경우 도로의 관리자로서는 야간에 차량의 운전자가 사고 지점의 도로에 이르러 차선을 따라 회전하지 못하고 차선을 벗어난 후 갓길마저 지나쳐 도로변에 설치되어 있는 방음벽을 들이받은 사고를 일으킨 것에 대해 한국도로공사는 국가배상법 제5조에 따른 손해배상책임이 인정되지 아니한다(대판2002다9158, 손해배상(자).

5. 공무수탁사인의 배상책임

•공무수탁사인이 행정주체가 아닌 경우에는 공무수행으로 인한 손해에 대해서는 위탁자인 국가 또는 지방자치단체가 국가배상책임을 진다(예, 교통할아버지).

•공무수탁사인이 행정주체인 경우에는 공무수탁사인이 민법상 손해배상책임을 진다(반대견해 있음, 예, 별정우체국장).

《판례》
◈ 지방자치단체가 '교통할아버지 봉사활동 계획'을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 '교통할아버지'를 선정하게 하여 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 집행하게 하던 중 '교통할아버지'로 선정된 노인이 위탁받은 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨 경우, 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다(대판 98다39060, 구상금)

6. 국가배상책임의 법적 성격

•국가배상책임의 성격에 관하여 사법상 책임설과 공법상 책임설이 대립하고 있다.

•다수설은 공법상 책임설이나, 판례는 사법상 책임설로 보고 있다.

•공법상 책임설의 입장에서는 국가배상법을 공법으로 보며. 이에 대한 분쟁인 국가배상소송은 공법상 당사자소송으로 제기하여야 함. 【2015 서울시 9급】

•그러나 판례는 국가배상법을 민법의 특별법으로 보고, 국가배상소송을 민사사송으로 다루고 있다.【2020 국가직 9급】 【2016 서울시 9급】

※ 판례는 손실보상 청구소송을 공법상 당사자소송으로 다루고 있음.

7. 국가배상책임과 민법의 불법행위책임의 차이

•국가배상법 제2조의 공무원의 불법행위로 인한 국가배상책임은 민법제756조의 사용자책임인데 국가배상법제2조에는 국가의 면책규정이 없음. 【2010 국가직 9급】 ⇢ 국가배상책임이 강화됨

국가배상법 제2조(배상책임)	① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.
민법제756조 (사용자의 배상책임	①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다

•국가배상법 제5조의 영조물의 설치 또는 관리상의 하자로 인한 국가배상책임에 대응하는 것이 민법제758조인데, 국가배상법에는 국가의 면책규정이 없음. 【2010 국가직 9급】

국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임)	① 도로ㆍ하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.
민법제758조 (공작물의 점유자, 소유자의 배상책임	①공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.