행정행위의 무효 (칠판직강) (구필승 행정법 총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/dVKrcgNPMN0

3) 행정행위의 무효와 취소의 구별의 기준(판례)

(1) 중대명백설

•판례는 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외관상 명백하여야 하는 두 가지 요건을 충족하면 무효라고 본다. 이는 하자가 중대성요건만을 요구하고 공공의 신뢰보호가 필요한 경우에 보충적으로 명백성을 요구하는 명백성 보충설 보다 좁은 개념이다. 【2017 지방직 9급(추가)】 【2015 서울시 9급】

☞ 명백성 보충설은 행정행위가 무효가 되기 위해서는 하자의 중대성은 항상 그 요건이 되지만, 명백성은 항상 요구되는 것은 아니고 행정의 법적 안정성이나 제3자의 신뢰보호요청이 있는 경우에만 가중적으로 요구된다고 봄

《판례》
◈ 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지를 판별할 때에는 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.
󰋼 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않아 해석에 다툼의 여지가 있는 상태에서 과세관청이 이를 잘못 해석하여 과세처분을 한 경우, 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대판 2017다242409).

(2) 하자의 중대성의 의미

•하자의 중대성은 행정행위의 내용면에서 하자가 중대하다는 의미이다.

《판례》
◈ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정 내용에 따른 도시계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리와 밀접한 관련이 있는 점, 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가처분은 특정 도시계획시설사업을 현실적으로 실현하기 위한 것으로서 사업에 필요한 토지 등의 수용 및 사용권 부여의 요건이 되는 점 등을 종합하면, 실시계획의 인가 요건을 갖추지 못한 인가처분은 공공성을 가지는 도시계획시설사업의 시행을 위하여 필요한 수용 등의 특별한 권한을 부여하는 데 정당성을 갖추지 못한 것으로서 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있다(대판 2011두3746, 토지수용재결처분취소).

(3) 하자의 명백성의 의미

•하자가 명백하다는 의미는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이다.

《판례》
◈ 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(대판 91누6863, 한약업사시험합격자결정등취소).

(4) 하자가 중대하나 명백하지 않은 경우

•행정행위의 하자가 중대하나 명백하지 않은 경우에는 당연무효는 아니다.

《판례》
◈ 세관출장소장에게 관세부과처분에 관한 권한이 위임되었다고 볼만한 법령상의 근거가 없는데도 피고(군산세관 익산출장소장)가 이 사건 관세부과처분을 한 것은 결국, 적법한 위임 없이 권한 없는 자가 행한 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 구 예산회계법과 그 시행령 등에 의하면, 세관출장소장은 세입징수관으로서 관세를 징수할 권한이 위임되어 있고 따라서 그 징수처분으로 세입과목, 세액 등을 기재한 문서로써 납입고지를 할 수 있도록 규정되어 있는 점 등 세관출장소장에게 관세부과처분을 할 권한이 있다고 객관적으로 오인할 여지가 다분하다고 인정되므로 결국 적법한 권한 위임 없이 행해진 이 사건 처분은 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수는 없어 당연무효는 아니다(대판 2003두2403, 관세부과처분취소). 【2019 지방직 9급】 【2015 지방직 9급】

핵심20	행정행위의 무효사유

1. 행정행위 무효의 의의

•행정행위의 무효는 행정행위란 행정행위가 성립하였으나 그 하자의 중대하고 명백함으로 인하여 행정행위가 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 경우를 말한다.

•실제로 어떤 행정행위가 무효인지 취소할 수 있는 것인지를 구별하는 것은 쉽지 않다. 학설과 판례를 통해 그 구별의 결과가 나타날 수밖에 없다.

2. 행정행위 일부무효

•행정행위의 일부가 무효이면, 그 부분만이 무효이고, 나머지 부분은 유효한 행위로 존재한다.

•그러나 그 무효부분이 중요한 것이어서 행정청이 그것 없이는 행정행위를 발하지 않았으리라 판단되는 경우에 한하여 그 행정행위는 전체가 무효로 된다. 이를 일부무효의 법리라 한다.

3. 행정행위의 무효사유

1) 주체에 관한 하자

(1) 정당한 권한을 가진 공무원이 아닌 자의 행위

•적법하게 선임된 것이 아닌 공무원의 행위, 결격사유가 있는 공무원의 행위, 공무원의 신분을 상실한 공무원의 행위는 무효이다.

☞ 사인이 공무원자격을 사칭하여 행정행위를 한 경우에는 무효가 아니라 부존재가 됨

☞ 다만 비록 공무원의 결격사유가 있지만 선의의 상대방의 보호를 위해 유효한 행정행위로 보아야 할 경우가 있는 이를 ‘사실상 공무원의 이론’이라 함.

•공무원결격 사유가 있는 경우 임용권자가 과실로 임용결격자임을 밝혀내지 못해도 그 임용행위는 당연무효이다. 【2016 국가직 9급】

《판례》
◈ 임용 당시 공무원 임용결격사유가 있었다면, 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 당연무효인 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득한다거나 근로고용관계가 성립할 수는 없다. 따라서 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직급여를 청구할 수 없다(대판 2012다200486). (○)

•대리권이 없는 자가 대리자로서 행한 행위는 원칙상 무효이다. 상대방이 행위자에게 대리권이 있다고 믿을 만한 상당한 이유가 있을 때에는 표현대리가 성립되어 유효일 때가 있다.

•합의제 행정기관에서 결격사유 있는 자가 합의체 구성원으로 참여하여 의결정족수를 구성한 회의 또는 의결정족수미달의 회의에서 결정된 행위는 무효이다.

《판례》
◈ 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률에 정한 폐기물처리시설의 입지선정위원회가 그 구성방법 및 절차에 관한 같은 법 시행령의 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다(대판 2006두20150, 폐기물처리시설설치승인처분무효확인). (○) 【2018 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】

(2) 공무원의 권한 외의 행위

•행정청의 무권한의 행위는 원칙적으로 무효이다. 무권한의 하자가 중대하고 명백하지 않으면 취소사유이다. 결국 법원에서 판례를 통해 결정된다. 【2015 서울시 9급】

•시장으로부터 체납취득세에 대한 압류처분권한을 내부 위임받은 구청장이 자신의 이름으로 한 압류처분의 효력 무효이다.

《판례》
◈ 체납취득세에 대한 압류처분권한은 도지사로부터 시장에게 권한위임된 것이고 시장으로부터 압류처분권한을 내부위임받은 데 불과한 구청장으로서는 시장 명의로 압류처분을 대행 처리할 수 있을 뿐이고 자신의 명의로 이를 할 수 없다 할 것이므로 구청장이 자신의 명의로 한 압류처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 처분이다(대판 93누6621, 부동산압류처분취소). (○)

• 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분은 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것이라도 당연무효는 아니다. (X) 【2018 지방직 9급】

《판례》
◈ 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 국가정보원직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니다.
󰋼 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다(대판 2005두15748). ⇢ 12명을 강제 사표 받고 당연무효가 아니라고(?)...

•교육장의 공립유치원 교사에 대한 직권면직처분은 적법한 위임 없이 권한 없는 자가 행한 처분이지만 당연무효는 아니다. (X)

《판례》
◈ 교육부장관이 공립유치원 교사의 임용권을 당해 교육감에게 위임하였고, 교육감은 공립유치원 교사의 관내전보, 직위해제, 의원면직, 신규채용권한을 교육장에게 재위임하였을 뿐 직권면직 권한까지 재위임한 바는 없으므로 전남 곡성교육장이 공립유치원 교사인 원고에 대하여 이 사건 직권면직처분을 한 것은 적법한 위임 없이 권한 없는 자가 행한 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 당연무효는 아니다(대판 2005두11937).

•시·도지사가 관할 지역의 운송업체에 대하여 직행형 시외버스운송사업의 면허를 부여한 후 사실상 고속형 시외버스운송사업에 해당하는 운송사업을 할 수 있도록 사업계획변경을 인가하는 것은 시·도지사의 권한을 넘은 위법한 처분에 해당한다.(X)

《판례》
◈ 구 여객자동차 운수사업법등 관계 법령의 규정을 종합하면, 시외버스운송사업은 고속형, 직행형, 일반형 등으로 구분되는데, 고속형 시외버스운송사업과 직행형 시외버스운송사업은 사용버스의 종류, 운행거리, 운행구간, 중간정차 여부 등에 의하여 구분된다. 고속형 시외버스운송사업의 면허에 관한 권한과 운행시간·영업소·정류소 및 운송부대시설의 변경을 넘는 사업계획변경인가에 관한 권한은 국토해양부장관에게 유보되어 있는 반면, 고속형 시외버스운송사업을 제외한 나머지 시외버스운송사업의 면허 및 사업계획변경인가에 관한 권한은 모두 시·도지사에게 위임되어 있다. 따라서 개별 시·도지사가 관할 지역의 운송업체에 대하여 직행형 시외버스운송사업의 면허를 부여한 후 사실상 고속형 시외버스운송사업에 해당하는 운송사업을 할 수 있도록 사업계획변경을 인가하는 것은 시·도지사의 권한을 넘은 위법한 처분에 해당한다(대판 2015두53824). ⇢ 취소사유라는 의미

(3) 행정청의 의사에 결함이 있는 행위

•공무원의 의사능력이 없는 행위는 무효이다. (심신상실 중의 행위)

•행위능력이 없는 자의 행위, 착오로 인한 행위 등은 학계의 의견이 나뉜다. 다만 단순한 오기나 오산은 행정행위의 하자로 보지 아니하고 직권이나 당사자의 신청에 의하여 이를 정정할 수 있다.

2) 형식에 관한 하자

•법령에서 문서의 형식을 요하는 경우 이를 따르지 않은 경우에 무효가 된다(행정절차법제24조의 문서에 의한 처분, 행정심판의 재결). 【2014 서울시 9급】

《판례》
◈ 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대판 2017두38874, 사증발급거부처분취소).

•법령에서 문서에 의한 형식 뿐만 아니라 기재사항까지 요구하는 경우에 기재사항을 결한 경우에는 그 사항이 중요한 부분이면 무효가 된다. 이유기재가 불충분하다면 취소사유가 될 것이다,

•문서에 의한 경우에 처분청의 기명날인이 결여된 행위의 문서는 무효이다.

3) 절차에 관한 하자

•절차의 하자는 행정행위가 행해지기 전에 거쳐야 하는 절차를 거치지 않아 하자가 발생한 경우를 말한다.

•절차의 하자는 그 중요도에 따라 무효사유 또는 취소사유로 나뉜다. 무효사유인지, 취소사유인지는 법원에 의해 결정된다. 그리고 법원판결의 기속력에 의해 행정청은 이를 따라야 한다. 판결문에 위법하다는 말은 법원에 의해 취소된다는 말임.

(1) 무효사유인 절차의 하자

•환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하고 승인 처분이 이루어진다면 이와 같은 행정처분은 당연무효이다. 【2019 지방직 9급】 【2015 지방직 9급】 【2014 서울시 9급】

《판례》
◈ 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다(대판 2005두14363).

•과세관청(세무서)이 과세예고 통지 후 과세 전 적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기 전에 과세처분을 한 경우에 그 과세처분이 무효이다.

《판례》
◈ 과세예고 통지 후 과세전적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을 하는 것은 원칙적으로 과세 전 적부심사 이후에 이루어져야 하는 과세처분을 그보다 앞서 함으로써 과세 전 적부심사 제도 자체를 형해화시킬 뿐만 아니라 과세 전 적부심사 결정과 과세처분 사이의 관계 및 불복절차를 불분명하게 할 우려가 있으므로, 그와 같은 과세처분은 납세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다(대판 2016두49228).

•과세관청(세무서)의 조세부과처분이 무효인 경우에 그 부과를 위한 체납처분도 무효이다.

《판례》
◈ 체납처분은 조세부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 조세부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이다(대판 87누383).

•군사시설보호구역으로 지정된 토지는 군 당국의 동의가 없는 한 건축이나 사용이 금지된다.

《판례》
◈ 구 군사시설보호법등에 의하면, 관계 행정청이 군사시설보호구역 안에서 가옥 기타 축조물의 신축 또는 증축, 입목의 벌채 등을 허가하고자 할 때에는 미리 관할 부대장과 협의를 하도록 규정하고 있고, 여기서 협의는 동의를 뜻한다 할 것이며, 관계 행정청이 이러한 협의를 거치지 않거나 협의를 한 경우에도 협의조건을 이행하지 아니하고 건축허가 등을 한 경우에는 당해 행정청에 대하여 그 허가의 취소 등을 요구할 수 있고, 그 요구를 받은 행정청은 이에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 군사시설보호구역으로 지정된 토지는 군 당국의 동의가 없는 한 건축 또는 사용이 금지된다 할 것이다(대판 94누12739).

(2) 취소사유인 절차의 하자

•최고, 공고의 절차를 거치지 않고 한 주민등록말소처분의 당연무효는 아니다. 【2014 서울시 9급】 【2011 지방직 9급】

《판례》
◈ 재외국민이 관할행정청에게 여행증명서의 무효확인서를 제출, 주민등록신고를 하여 주민등록이 되었는데, 관할행정청이 주민등록신고시 거주용여권의 무효확인서를 첨부하지 아니하고 여행용여권의 무효확인서를 첨부하는 위법이 있었다고 하여 주민등록을 말소하는 처분을 한 경우 이 처분이 주민등록법 제17조의2에 규정한 최고, 공고의 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그러한 하자는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없다(대판 94누3223, 주민등록직권말소처분무효확인).

•종합소득세 및 그 방위세를 납부기한까지 납부하지 아니하자 피고가 그 징수를 위하여 이 사건 압류처분에 이른 것이므로, 비록 독촉절차없이 압류처분을 하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 중대하고도 명백한 하자로는 되지 않는다

《판례》
◈ 납세의무자가 세금을 납부기한까지 납부하지 아니하자 과세청이 그 징수를 위하여 압류처분에 이른 것이라면 비록 독촉절차없이 압류처분을 하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자로는 되지 않는다(대판 87누383).

•과세관청이 과세예고 통지를 하지 아니함으로써 납세자에게 과세 전 적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 한 경우 그 과세처분이 위법하다.

《판례》
◈ 과세관청이 과세처분에 앞서 필수적으로 행하여야 할 과세예고 통지를 하지 아니함으로써 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 하였다면, 이는 납세자의 절차적 권리를 침해한 것으로서 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재하는 경우에 해당하므로, 과세처분은 위법하다(대판 2015두52326).

•행정청이 사전환경성 검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차를 생략한 채 개발사업승인처분을 한 것은 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다.

《판례》
◈ 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 규정한 세부용도지역에 따라 사전환경성검토협의 대상이 되는 사업계획면적이 달리 규정되어 있는바, 소외 회사가 피고에게 제출한 개발사업시행승인신청서에는 이 사건 개발사업 부지가 6,418㎡로 기재되어 있어 이 사건 개발사업 부지의 세부용도지역 지정에 따라 사전환경성검토협의 대상 여부가 달라질 수 있었음에도, 이 사건 처분 당시 이 사건 개발사업 부지에 대하여 세부용도지역이 지정되지 않은 상태였고, 행정청(제주도지사)이 사전환경성검토협의를 거쳐야 할 대상사업에 관하여 법의 해석을 잘못한 나머지 세부용도지역이 지정되지 않은 개발사업 부지에 대하여 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차를 생략한 채 승인 등의 처분을 한 사안에서, 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다(대판 2009두2825).

•행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 부관으로 하여 실시계획변경 및 공사시행변경 인가 처분을 한 것은 이를 무효로 보기는 어렵다. 【2019 지방직 9급】

《판례》
◈ 교통영향평가는 환경영향평가와 그 취지 및 내용, 대상사업의 범위, 사전 주민의견수렴절차 생략 여부 등에 차이가 있고 그 후 교통영향평가가 교통영향분석·개선대책으로 대체된 점, 행정청은 교통영향평가를 배제한 것이 아니라 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 부관으로 하여 실시계획변경 및 공사시행변경 인가 처분을 한 점 등에 비추어, 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 위와 같은 부관을 붙여서 한 위 처분에 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없으므로 이를 무효로 보기는 어렵다(대판 2009두102).

•학교보건법상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의절차를 누락한 행정처분이 위법하여 취소사유가 된다. 【2017 지방직 9급(추가)】

《판례》
◈ 행정청이 학교보건법의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있으므로 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다(대판 2006두15806).

•토석채취허가신청에 대하여 시장·군수·구청장이 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 함에도 거치지 않고 처분을 한 경우에 그 처분은 위법하다.

《판례》
◈ 산지관리법 시행령 제32조 제2항 본문은 토석채취 허가권자인 시장 등이 현지조사를 거쳐 신청인이 제출한 자료를 심사하여 신청이 산지관리법 제28조에 따른 토석채취허가기준에 적합한지를 1차적으로 검토한 결과 허가기준에 적합하지 아니함이 객관적으로 명백한 경우에는 지방산지관리위원회 심의를 거치지 않은 채 불허가할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다고 해석하는 것이 타당하며, 심의를 거치지 아니하고 처분을 한 때에는 법령에 규정된 절차의 흠결로 처분은 위법하다(대판 2013두765).

•구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소함에 있어서 청문을 실시하지 아니한 경우, 그 절차를 결여한 지정처분의 취소처분은 위법하다.

《판례》
◈ 행정청이 구 도시계획법 제23조 제5항의 규정에 의한 사업시행자 지정처분을 취소하기 위해서는 청문을 실시하여야 한다. 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다. 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다(대판 2002두835, 유희시설조성사업협약해지및사업시행자지정 거부처분취소).

(3) 취소사유가 아닌 경미한 하자

•민원조정위원회를 개최하면서 민원인에게 회의일정 등을 사전에 통지하지 않은 경우에 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재하지 않는다.

《판례》
◈ 민원사무를 처리하는 행정기관이 민원 1회 방문 처리제를 시행하는 절차의 일환으로 민원사항의 심의·조정 등을 위한 민원조정위원회를 개최하면서 민원인에게 회의일정 등을 사전에 통지하지 아니하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 민원사항에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 보기는 어렵다(대판 2013두1560, 건축신고반려처분취소).
󰋼 민원인이 행정기관에 처분 등 특정한 행위를 요구함에 대하여 민원사무처리법령에서 민원조정위원회를 개최하도록 하고 민원인에게 그 회의일정 등을 사전통지하도록 정한 주된 취지 역시 민원인의 불편과 부담 경감에 있다고 해석될 수 있고, 행정청이 침해적 행정처분을 하는 경우에 그 침해되는 권익을 보호하기 위하여 당사자에게 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주도록 정한 행정절차법상의 행정절차와는 그 입법 목적이나 취지가 다르다

•개발행위허가에 관한 사무를 처리하는 행정기관의 장이 개발행위허가신청을 불허가한 경우에 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다는 사정만으로 곧바로 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다.

《판례》
◈ 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 따른 토지의 형질변경허가는 재량행위에 속하므로 행정기관의 장이 반드시 도시계획위원회의 심의 결과대로 개발행위허가 여부를 결정하여야 한다고 볼 수 없다. 개발행위허가에 관한 사무를 처리하는 행정기관의 장(강릉시장)이 일정한 개발행위를 허가하는 경우에는 국토계획법 제59조 제1항에 따라 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 할 것이나, 개발행위허가의 신청 내용이 허가 기준에 맞지 않는다고 판단하여 개발행위허가신청을 불허가하였다면 이에 앞서 도시계획위원회의 심의를 거치지 않았다고 하여 이러한 사정만으로 곧바로 그 불허가처분에 취소사유에 이를 정도의 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵다. (대판 2012두28728, 개발행위불허가처분취소).

4) 내용에 관한 하자

•행정행위의 내용이 실현 불가능하고, 법적 근거가 결여되고, 사회적 타당성이 결여된 경우에 내용상 하자에 속한다.

(1) 무효사유인 내용의 하자

•납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력은 무효이다.

《판례》
◈ 과세관청이 납세자에 대한 체납처분으로서 제3자의 소유 물건을 압류하고 공매하더라도 그 처분으로 인하여 제3자가 소유권을 상실하는 것이 아니고, 체납처분으로서 압류의 요건을 규정하는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다(대판 2005두1515, 압류처분취소). 【2015 지방직 9급】

•적법한 건축물에 대한 철거명령 및 그 후행행위인 대집행계고처분은 당연무효이다.

《판례》
◈ 원고의 이 사건 신고 대상인 대문설치신고는 형식적 하자가 없는 적법한 요건을 갖춘 신고라고 할 것이어서 피고(동작구청장)의 신고증 교부 또는 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없이 그 신고의 효력이 발생하였다고 할 것이다. 따라 피고가 원고에 대하여 명한 이 사건 대문의 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 그 후행행위인 이 사건 계고처분 역시 당연무효이다(대판 97누6780). 【2015 지방직 9급】

•종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이다. 【2014 서울시 9급】

《판례》
◈ 주택건설사업 승인신청 거부처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 그에 따른 재처분을 하지 않은 채 위 취소소송 계속중에 도시계획법령이 개정되었다는 이유를 들어 다시 거부처분을 한 사안에서, 개정된 도시계획법령에 그 시행 당시 이미 개발행위허가를 신청 중인 경우에는 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있으므로 위 사업승인신청에 대하여는 종전 규정에 따른 재처분을 하여야 함에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 새로운 거부처분을 한 것은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되어 당연무효이다(대판 2002무22).

•부동산을 양도한 사실이 없음에도 행한 양도소득세 부과처분은 당연무효이다. 【2011 지방직 9급】

《판례》
◈ 부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인하여 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효이다(대판 83누179)

•행정청이 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 합리적인 근거 없이 의미를 잘못 해석한 결과 처분 요건이 충족되지 않은 상태에서 해당 처분을 한 경우, 그 하자는 명백하다.

《판례》
◈ 구 도시정비법 제16조 제3항만을 적용하더라도, 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 하는데, 이 사건 조합설립인가처분은 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상의 다수요건을 충족하였지만(76% = 76명 ÷ 100명 × 100) 토지면적의 3분의 2 이상의 면적요건을 충족하지 못하였다(53.45% = 7,974.99㎡ ÷ 14,918.86㎡ × 100). 그런데 구 도시정비법 제16조 제3항에 규정된 ‘토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의’라는 문언의 의미는 분명하다고 보이고, 앞서 판단한 바와 같이 이러한 면적요건 충족 여부를 판단함에 있어 존치지역의 면적을 제외하여야 할 만한 아무런 법령상 근거가 없으므로, 처분 요건의 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수도 없다(대판 2011두27094, 주택조합설립인가및주택조합총회결의무효확인).

•농업용 창고 등을 신축할 목적으로 농지전용허가를 받은 갑 농업협동조합에 농지보전부담금 부과처분을 한 사안에서, 그 처분의 하자가 객관적으로 명백하다

《판례》
◈ 갑 조합은 구 농업협동조합법 제8조에서 정한 ‘조합 등’에 해당하고, 지역농업협동조합인 갑 조합이 농업용 창고 등을 신축할 목적으로 농지전용허가를 받은 것이 부과금 면제대상인 조합의 ‘업무와 재산’에 해당한다고 해석하는 것에 다툼의 여지가 없으며 그와 같은 농협법 및 농지법령의 해석에 합리적인 다툼의 여지가 없었으므로, 농업용 창고 등을 신축할 목적으로 농지전용허가를 받은 갑 농업협동조합에 농지보전부담금 부과처분을 한 것은 처분의 하자가 객관적으로 명백하다(대판 2013다209008).

•행정처분이 당연무효라 하기 위한 요건 및 법령 규정의 문언만으로는 처분 요건의 의미가 분명하지 않지만 그에 관하여 법원이나 헌법재판소의 분명한 판단이 있고, 행정청이 판단 내용에 따라 법령 규정을 해석·적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 행정처분을 한 경우 그 하자가 객관적으로 명백하다.

《판례》
◈ 주택재개발사업에서 조합원분양분과 현금청산분은 모두 신규로 주택이 공급되는 것이 아니어서 학교시설 확보의 필요성을 유발하지 아니한다는 점에서 차이가 없다. 따라서 구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호 중 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 (나)목의 규정에 따른 ‘주택재개발사업’에 관한 부분에 근거하여 주택재개발사업자에 대하여 부담금을 부과할 때 조합원분양분뿐만 아니라 현금청산분까지 제외한 후 그 나머지에 대한 부담금을 부과하여야 한다. 사건 법률조항에 근거하여 현금청산분까지 포함하여 부담금을 부과하는 이 사건 제4처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다(대판 2017두30122, 학교용지부담금부과처분무효확인).

•건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였으나 그 기간 중에 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 이행 기회가 제공된 경우, 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과한 것은 무효이다.

《판례》
◈ 비록 건축주 등이 장기간 시정명령을 이행하지 아니하였더라도, 그 기간 중에는 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니하였다가 뒤늦게 시정명령의 이행 기회가 제공된 경우라면, 시정명령의 이행 기회 제공을 전제로 한 1회분의 이행강제금만을 부과할 수 있고, 시정명령의 이행 기회가 제공되지 아니한 과거의 기간에 대한 이행강제금까지 한꺼번에 부과할 수는 없다. 그리고 이를 위반하여 이루어진 이행강제금 부과처분은 과거의 위반행위에 대한 제재가 아니라 행정상의 간접강제 수단이라는 이행강제금의 본질에 반하여 구 건축법 제80조 제1항, 제4항 등 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서, 그러한 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백하다(대판 2015두46598, 이행강제금부과처분무효확인).

•도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다.

《판례》
◈ 지방공무원법 제30조의2 제2항은 시·도지사로 하여금 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요성이 있다고 인정할 경우 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있도록 하고, 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하도록 규정하고 있으므로, 시·도지사의 인사교류안의 작성과 그에 의한 인사교류의 권고가 선행되지 아니하면 위 조항에 의한 인사교류를 실시할 수 없다. 도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조의2 제2항의 입법 취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효이다(대판 2004두10968, 전출명령등취소).

(2) 취소사유인 내용의 하자

•법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다.

《판례》
◈ 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이다(대판 2005다31828)

•공유수면에 대한 적법한 사용인지 무단 사용인지의 여부에 관한 판단을 그르쳐 변상금 부과처분을 할 것을 사용료 부과처분을 하거나 반대로 사용료 부과처분을 할 것을 변상금 부과처분을 한 경우, 그 부과처분의 하자는 중대한 하자가 아니다.

《판례》
◈ 공유수면 점·사용 허가 등을 받아 적법하게 사용하는 경우에는 사용료 부과처분을, 허가를 받지 않고 무단으로 사용하는 경우에는 변상금 부과처분을 하는 것이 적법하다. 그러나 적법한 사용이든 무단 사용이든 그 공유수면 점·사용으로 인한 대가를 부과할 수 있다는 점은 공통된 것이고, 적법한 사용인지 무단 사용인지의 여부에 관한 판단은 사용관계에 관한 사실 인정과 법적 판단을 수반하는 것으로 반드시 명료하다고 할 수 없으므로, 그러한 판단을 그르쳐 변상금 부과처분을 할 것을 사용료 부과처분을 하거나 반대로 사용료 부과처분을 할 것을 변상금 부과처분을 하였다고 하여 그와 같은 부과처분의 하자를 중대한 하자라고 할 수는 없다(대판 2012두20663).

•독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 공정거래위원회가 법 제24조 소정의 시정명령 등 행정처분을 하기 위해서는 그 대상이 되는 ‘이익제공강요’ 및 ‘불이익제공’의 내용이 구체적으로 명확하게 특정되어야 하고, 그러하지 아니한 상태에서 이루어진 그 시정명령 등 행정처분은 위법하다

《판례》
◈ 대형할인매장이 납품업자들에게 각종 비용을 부담시킨 행위에 대한 공정거래위원회의 시정명령이 그 대상이 되는 행위의 내용을 구체적으로 명확하게 특정하지 않아 위법하다(대판 2004두7139, 시정명령등취소청구).

(3) 내용상의 하자가 아닌 경우

•노동위원회가 사용자에게 ‘부당한 징계 및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라’는 구제명령에서 지급의무의 대상이 되는 ‘임금상당액’의 액수를 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 이행강제금 부과처분은 적법하다

《판례》
◈ 위 구제명령은 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없고 사용자는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 구제명령에서 지급의무의 대상이 되는 ‘임금상당액’의 액수를 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 위법·무효라고 할 수 없으므로, 이행강제금 부과처분이 적법하다(대판 2010두12682).

【기출문제】

문 1. <보기>의 행정행위의 하자와 행정소송 상호 간의 관계에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? 【2019 서울시 9급】

<보기>
ㄱ. 취소사유 있는 영업정지처분에 대한 취소소송의 제소기간이 도과한 경우 처분의 상대방은 국가배상청구소송을 제기하여 재산상 손해의 배상을 구할 수 있다.
ㄴ. 취소사유 있는 과세처분에 의하여 세금을 납부한자는 과세처분취소소송을 제기하지 않은 채 곧바로 부당이득반환청구소송을 제기하더라도 납부한 금액을 반환받을 수 있다.
ㄷ. 파면처분을 당한 공무원은 그 처분에 취소사유인 하자가 존재하는 경우 파면처분취소소송을 제기하여야 하고 곧바로 공무원지위확인소송을 제기할 수 없다.
ㄹ. 무효인 과세처분에 의하여 세금을 납부한 자는 납부한 금액을 반환받기 위하여 부당이득반환청구소송을 제기하지 않고 곧바로 과세처분무효확인소송을 제기할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㄹ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 ③

〖해설〗선결문제에 대한 부분임. ㉠ 취소소송은 제소기간이 지나 불가쟁력이 발생하여 소송을 제기하지 못함. 그러나 국가배상청구소송은 제기가능. 그 이유는 취소소송은 처분의 위법성이고, 국개배상청구소송은 배상청구권의 존재여부라 심리범위(위법+과실)가 차이가 나기 때문임(○). ㉡부당이득반환청구청구는 민사소송임, 민사소송에서 취소사유가 있는 처분이 선결문제가 있는 경우 과세처분에 공정력이 발생하여 먼저 공정력을 제거하는 취소소송을 제기한 후에 민사소송인 부당이득반환청구소송 가능(X). ㉢마찬가지로 취소사유가 있는 파면처분은 공정력이 발생함. 공정력을 제거한 후에 공무원지위확인소송(공법상 당사자 소송)을 제기할 수 있음(○). ㉣그러나 무효인 과세처분은 납부금액을 반환받기 위해 과세처분무효확인소송 가능. 과세처분이 무효임을 전제로 민사소송으로 부당이득반환청구소송도 제기 가능(○).

문 2. 행정행위의 하자 중 무효사유에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2015 지방직 9급】

① 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분

② 환경영향평가의 실시대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 않고 행한 승인 등 처분

③ 적법한 건축물에 대한 철거명령의 후행행위인 건축물철거대집행계고처분

④ 적법한 권한 위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분

정답 ④

〖해설〗①옳음, 체납자 자신의 재산에 대한 강제집행이 되어야 함. 제3자의 재산압류는 무효(판례) ②옳음, 환경영향평가대상사업에 대한 환경영향평가 없는 사업승인은 무효(판례). ③옳음, 적법한 건축물에 대한 철거명령과 대집행계고는 무효임. ④틀림, 세관출장소장은 관세부과처분의 권한은 없으나 세입징수관으로 처분권이 있다고 오인할 이유가 상당하므로 하자가 중대하나 명백하지는 않아 취소사유임(판례)

문 3. 무효인 행정행위와 취소할 수 있는 행정행위를 구별하는 실익으로 가장 거리가 먼 것은? 【2015 사회복지 9급】

① 위법성의 판단기준

② 민사소송 또는 형사소송에서의 선결문제

③ 쟁송제기기간 및 불가쟁력의 발생

④ 흠의 승계

정답 ①

〖해설〗①틀림, 둘 다 위법함을 내용으로 처분임. 위법성 판단기준이 아님. ②옳음, 무효인 행정행위는 민사소송 또는 형사소송에서 법원이 그 무효를 확인 가능. 취소할 수 있는 행정행위는 공정력으로 선결문제로 효력부인 불가능. ③옳음, 무효는 쟁송제기기간 적용 안 받음. ④옳음, 무효의 경우에 조건없이 흠이 승계됨. 취소할 수 있는 행정행위는 하나의 목적을 실현하기 위함 경우에 하자의 승계가 논의됨.

문 4. 무효인 행정처분에 해당되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 사회복지 9급】

① 행정절차법상 문서주의에 위반하여 행해진 행정처분

② 환경영향평가법상 환경영향평가의 대상사업임에도 환경영향 평가를 거치지 않고 행해진 사업승인처분

③ 주민등록법상 최고․공고절차가 생략된 주민등록말소처분

④ 취소판결의 기속력에 위반하여 행해진 행정처분

정답 ③

〖해설〗①옳음, 행정절차법제24조제1항에 따라 처분을 문서로 하여야 함에도 불구하고 처분을 말로 하면 무효임. ②옳음, 환경영향평가대상사업에 대한 환경영향평가 없는 사업승인은 무효(판례). ③틀림, 판례는 취소사유로 보고 있음 ④옳음, 취소판결의 기속력에 위반한 행정처분은 무효임. 거부처분에 대한 취소판결이 나면 재처분을 하여야 함에도 새로운 거분처분을 하면 기속력에 반하여 무효임(판례).