안녕하세요. 합격청☆부업자 윤경근입니다.
헌법재판소는 2024. 6.27. 아래와 같이 형법 제328조 제1항 및 제2항에 대하여 위헌 여부 결정을 선고하였습니다.
[1] 형법 제328조 제1항이 헌법에 위반되는지의 여부(적극, 헌법불합치)
(중략) 형법 제328조 제1항의 위헌성은 일정한 친족 사이의 재산범죄와 관련하여 형사처벌의 특례를 인정하는 데 있지 않고 ‘일률적으로 형면제’를 함에 따라 구체적 사안에서 형사피해자의 재판절차진술권을 형해화할 수 있다는 데 있다. 심판대상조항의 위헌성을 제거하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 입법자는 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 필요가 있다. 따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025.12.31.까지 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2025.12.31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2026. 1. 1.부터 효력을 상실한다.(헌법재판소 2024. 6.27. 2020헌마468 근친족상도례 헌법불합치 사건)
[2] 형법 제328조 제2항이 헌법에 위반되는지의 여부(소극)
(중략) 형법 제328조 제2항은 가족의 가치를 중시하는 우리나라의 역사적․문화적 특징이나 형벌의 보충성을 고려하여 일정한 친족 사이에서 발생한 재산범죄의 경우 피해자의 고소를 소추조건으로 정하여 피해자의 의사에 따라 국가형벌권 행사가 가능하도록 한 것으로서 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배된다고 보기 어렵다.(헌법재판소 2024. 6.27. 2023헌바449 원친족상도례 합헌 사건)
결론적으로 형법 제328조 제1항은 위헌(헌법불합치)이고 같은 조 제2항은 합헌입니다. 이와 관련하여 기존 판례나 기출문제는 어떻게 되는냐 하는 의문이 듭니다. 이에 대한 안내를 해 드릴께요.
먼저 형법 제328조 제2항은 합헌이므로 이에 대한 기존 판례나 기출문제는 2024. 8.18. 현재 완전히 유효합니다.
문제는 형법 제328조 제1항인데 이를 정리하면 이렇습니다. ① 2024. 6.27. 헌법재판소 결정 전까지 형법 제328조 제1항 적용 → ② 2024. 6.27. 헌법재판소 결정 후부터 형법 제328조 제1항 적용 중지 → ③ 2025.12.31.까지 형법 제328조 제1항 개정 예상
기존 판례나 기출문제는 ① 단계에서 나온 것으로 2024. 8.18. 현재 유효하다고 볼 여지가 있어요. 형법 개정 전 판례나 기출문제의 경우 형법 개정 후에는 그 취지나 의미를 많이 상실하겠지만, 형법 개정이 예상될 뿐 아직 개정되기 전이라면 여전히 유효하다고 봐야죠.
따라서 “친족상도례에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? 다만 헌법재판소의 헌법불합치결정 전임을 전제로 한다. (다툼이 있으면 판례에 의함)”라는 설문으로 문제를 구성해도 이상할 것은 없어요.
물론 개정이 확실하게 예상되는 형법 제328조 제1항에 대한 조문이나 판례를 출제위원이 시험에 낸다는 것은 사실상 어렵죠. 형법 제328조 제2항에 대한 조문이나 판례만 골라서 출제할 수도 있지만 조금 이상하죠.
다시 말씀드리면 출제위원이 형법 제328조 제1항 및 제2항에 대한 조문과 판례를 헌법재판소의 결정에 어긋나지 않는 한도에서 시험에 낼 수도 있지만 약간 무리를 하는 것이죠(수험생으로부터 ‘이 새X 이거 헌재 결정 모르는거 아냐? 야... 교묘하게 제328조 제2항만 냈네.’ 등의 욕을 먹게 되요). 형법 개정을 기다려 보고 그에 맞게 출제하는 것이 순리인 것입니다.
출제위원이 형법이 개정되기 전에 친족상도례에 관한 조문이나 판례를 시험에 내는 것은 사실상 어렵습니다. 물론 꼴통 출제자가 어거지로 문제를 만들어 출제하면 그건 그 사람 자질의 문제로서 저도 어쩔 수 없습니다.
결론입니다. 지금까지 설명한 이유 때문에 카페 수험자료실에 있는 친족상도례에 관한 판례와 기출문제의 경우 일단 패스(pass)를 하세요. 나중에 형법이 개정되면 그에 맞게 판례와 기출문제 지문과 해설을 수정할께요.
참고로 저는 아래와 같은 형법 및 형사소송법 개정안을 제시합니다. 즉 친족간의 재산범죄(강도죄 등은 제외)를 모두 친고죄로 하는 방안이에요.
형법 제328조를 아래와 같이 개정한다.
제328조【친족간의 범행과 고소】 ① 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
② 전항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.
형사소송법 제224조와 제235조를 삭제한다.
제224조【고소의 제한】 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.
제235조【고발의 제한】 제224조의 규정은 고발에 준용한다.
이상입니다. 오늘도 즐겁고 보람찬 하루 보내세요.^^
첫댓글 와 감사합니다
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