행정소송법 이의제기 할 만한 것(다른 카페에도 퍼 날으세요)

[공충용]

행정소송법 관련 이의제기 할 만한 것을 올립니다.  개인적 생각입니다.  다소 억지가 있는 듯 하지만, 관련되시는 분들은 읽어보시고, 타당하다고 생각되시면, 이의 제기 해주세요.

"예비세무사의 샘"카페에도 퍼날아 가 주세요.  제가 거기서 준회원이라서 글쓰기가 안되네요.  등업신청도 했는데 소식도 없고..

B형 56번. 행정소송법상 처분사유의 추가변경의 허용기준 및 한계에 관한 설명으로 옳은 것은?

1.주장

B형 56번 문제는 정답이 없다고 보아야 한다.

2.  2번 지문의 해석 가능성 (2가지)

2번의 지문중 “근거 법령을 변경하는 것”이란 표현은

해석1: “처분의 근거가 되는 법령을 다른 법령으로 변경하는 것”이란 의미일 것이다.  출제자의 의도라 판단된다. 

해석2: 그러나, 동시에 이 표현은 “관계 행정청이 근거 법령 자체를 개정(법령의 신설,변경,삭제)하는 것”을 의미할 수도 있다. 

3. 해석2에 따라 지문을 대할 경우

처분이 있은 후에, 관계 행정청이 근거 법령 자체를 개정(법령의 신설,변경,삭제)하는 것이, 기존 처분에 대한 별개의 처분이 된다고 하여 법 개정을 하지 아니하면, 행정입법 부작위되고 이는 위법하게 될 것이다.  별개의 처분이 됨과 관계없이, 관계 행정청은 국회로부터 위임받은 범위내에서는 해당 법을 개정할 수 있다.  별개의 처분이 된다고 하여 법 개정을 못 할 수는 없는 것이다. 

따라서,  2번 지문은 “관계 행정청이 근거 법령 자체를 개정(법령의 신설,변경,삭제)하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에도 근거 법령 자체를 개정(법령의 신설,변경,삭제)할 수 있다, 즉 허용된다.”라고 해석될 수도 있다.  이 같은 내용은 옳은 지문이 될 것이다.

문제의 지문은 “허용될 수 없다”고 하였으므로, 틀린 지문이 된다.  따라서 옳은 지문이 없다.

4.  출제자의 의도대로 하는 경우 정확한 표현

출제자의 의도대로 2번 지문을 옳은 지문으로 하고자 하는 경우에는, 분명한 의사 전달을 위해, “처분의 근거로서의 법령을 다른 법령으로 변경하는 것”이라고 표현했었어야 했다.

5.  결론 (표현의 애매성)

2번 지문은 2가지 뜻을 동시에 내포하여 모호하므로, 옳은 지문이 아니고, 따라서 정답이 아니며, B형 56번 문제는 정답이 없다고 보아야 한다.

B형 71번 항고소송의 대상에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

1.주장

정답은 2번도 되어야 한다.

2. 재결취소소송이 가능한 재결

1)원처분주의 경우

재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우의 재결

2)재결주의의 경우

재결주의가 적용되는 경우의 재결

3. 행정소송법 19조 검토

 1) 규정

제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다.  다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

 2)검토

이 규정은 원처분주의와 관련하는 규정으로서 재결이 예외적으로 취소소송의 대상이 되는 경우를 규정하고 있다.

4. 2005년 행정소송법 18번문제 검토

1)실제문제

 문제18  다음 중 재결이 취소소송의 대상이 되는 경우가 아닌 것은?

1)     재결에 고유한 위법이 있는 경우

2)     처분의 위법을 주장하며 기각재결에 불복하는 경우

3)     제3자가 제기한 행정심판의 인용재결에 대해 처분의 상대방이 볼복하는 경우

4)     재결주의에 해당하는 경우

5)     적법한 행정심판청구를 각하한 재결에 불복하는 경우

정답:2)

 2)검토

정답이 2)번이므로 나머지 지문은 옳은 지문이고, 따라서 “4) 재결주의에 해당하는 경우”에도 재결취소소송이 가능하다.

5. B형 71번 2번지문 검토

 1) 주장내용

재결취소소송은 재결주의에 의한 재결도 가능하다.   “재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하”는 것은 원처분주의가 적용되는 경우의 재결이다.  당해 지문은 재결취소소송이 가능한 경우를 <원처분주의에서의 예외적인 재결>에만 국한하고 있으므로, 틀린 지문이 될 것이다.

 2)처리 내용

따라서 2번 지문은 틀린 지문이 되고 B형 71번의 정답은 2번도 되어야 한다.

B형 77번 행정소송법상 집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

1.주장

2번도 정답이 되어야 한다.

2. 지문2번 내용(집행정지의 효력 시기)

“집행정지의 효력은 당해 결정의 주문에 표시된 시기까지 존속한다.”

3. 집행정지의 효력 시기에 대한 판례검토

 1) 대법원 2007.11.30. 자 2006무14 자 결정

[행정소송법 제23조 에 의한 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하는 것이다 ( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결 등 참조).
원심은, 피신청인이 2003. 10. 24. 재항고인에 대하여 한 각 시외버스 운행횟수 증회신고 수리처분의 효력을 대전고등법원 2005누1051 행정처분취소청구 사건의 상고심 판결선고일까지 정지한다는 결정을 하였는바, 2007. 11. 29. 위 사건의 상고심인 대법원 2006두3391 사건에서 대법원이 재항고인의 상고를 기각하는 판결을 선고함으로써 위 효력정지 기간이 이미 경과하여 원심의 집행정지결정은 그 효력이 소멸하였다고 할 것이고, 달리 재항고인이 위 집행정지결정의 취소를 구할 이익이 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 재항고는 부적법하다고 할 것이다( 대법원 2006. 6. 8.자 2006무30 결정 등 참조)
그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.]

 2) 대법원 2008.5.6. 자 2007무147 자 결정

[ 본안청구의 이유 유무와 관련된 재항고이유에 대하여:

행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다( 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 , 대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 신청인의 방문판매사업부문의 영업방식이 다단계판매업에 해당하는지 여부에 대하여는 본안에서 법률적으로 다툴 여지가 있다는 이유로 이 사건은 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당하지 않는다고 한 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유와 같은 본안청구의 승소가능성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 결 론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다]

 3) 대법원 2010.11.11. 선고 2007도8645 선고 판결

[  동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.
 판결이 확정된 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반 범죄사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2005. 3. 2.경부터 같은 해 7. 14.경까지 및 2006. 1. 11. 17:00경 자신의 스크린 경마 게임장에서 사행성 간주 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(1차 범행)과 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 공소사실, 즉 사행성 간주 게임물의 경우 경품을 지급할 수 없음에도 피고인이 2006. 7.경부터 같은 해 9. 1. 12:30경까지, 같은 해 9. 3. 19:00경부터 같은 달 4일 02:40경까지, 같은 해 10. 1. 10:00경부터 같은 달 3일 02:45경까지, 같은 해 10. 15. 21:30경, 같은 해 10. 16. 06:00경 및 같은 해 10. 26. 21:30경 위 게임장에서 위 게임기를 설치하고 취득한 점수에 따라 고객에게 경품으로 상품권을 지급하였다는 내용의 범죄사실(이 사건 범행들)에 대하여, 피고인은 1차 범행에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 1차 범행으로 인한 영업정지처분으로 2006. 6. 27.부터 40일 정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 범행들과 같이 반복하여 게임장 영업을 재개하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어, 피고인이 운영한 위 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있고 별개의 범죄가 성립한다고 보아 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.

 영업정지처분에 대한 집행정지 결정은 피고인이 제기한 영업정지처분 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 처분의 효력을 정지한 것으로서 행정청의 처분의 위법성을 확정적으로 선언하지도 않았으므로, 위 집행정지 신청이 잠정적으로 받아들여졌다는 사정만으로는, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 위반으로 기소된 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.]

4. 집행정지의 효력 시기에 대한 판례정리

 1) 구판례

결정 주문에서 정한 시기까지

 2)신판례

본안판결 선고시까지

5. 소결(신판례에 따름)

집행정지의 효력 시기는 “본안판결 선고시까지”라고 보아야한다.  따라서 2번 지문도 틀린 지문이 되고, B형 77번 정답은 2번도 되어야 한다.

6. 수험교재 검토 (김종석 행정소송법 2012년 12월 10일판 257페이지 상단)

 1)내용 (구판례 내용임)

집행정지결정의 효력은 당해 결정의 주문에 표시된 때에 소멸한다.  종기에 정함이 없으면 본안판결확정시까지 정지의 효력이 존속한다(대법원 1962.3.9,62두1)

 2)<원칙과 예외>에 관한 이해

예를 들어, 법규정에서 "A경우에는 B하되, 정함이 없으면 C한다”라고 규정하는 경우, C가 원칙(일반)이 되고 B가 예외가 될 것이다.  상기 구판례에 의할 때, 원칙(일반)은 “본안판결확정시까지”이고, “당해 결정의 주문에 표시된 때”를 명기하였을 때에만 예외적으로 그 때가 적용될 것이다.

 3)2번지문에 적용시킬 때

  a. 2번지문은 <일반(원칙)>을 묻는 것인가 <예외>를 묻는 것인가

법 규정과 많은 규칙들 그리고 일반 사회 규정들, 협약, 약관 등은 원칙과 예외가 혼재되어 있다.  이들에 관해 어떤 내용을 일반적으로 물을 때는 원칙(일반)규정을 말해야 할 것이다.  따라서 2번 지문은 집행정지의 효력과 관련하여 <일반(원칙)>을 묻는 것이라고 판단하여야 한다.

만약 출제자가 <예외> 를 묻고 싶다면, “예외적으로”란 말을 추가하거나  또는 “존속할 수 있다”라는 문구를 넣어서 당해 지문을 옳은 지문으로 표현하였어야 했다. 

  b. 2번은 틀린지문인가

2번 지문은 <일반(원칙)>에 관한 내용이 아니므로 틀린 지문으로 보아야 한다.  만약 맞는 지문으로 하고자 한다면,

“집행정지의 효력은 예외적으로, 당해 결정의 주문에 표시된 시기까지 존속한다.”

또는,

“집행정지의 효력은 당해 결정의 주문에 표시된 시기까지 존속할 수 있다.”

라고 하였어야 했다.

7.결론

 1)신판례 관점에서

지문2는 틀린 지문이 된다.

 2)구판례에 따르는 경우에도 <원칙과 예외> 관점에서

지문2는 틀린 지문이 된다.

 3)정답

B형 77번은 2번도 정답이 되어야 한다.