<p>지난시간 수업 복습중 두밀분교폐지조례 부분을 보다 이해가 안되는 부분이 있어 질문드립니다.</p><p><br></p><p>두밀분교판례에서 <span style="font-size: 9pt;"> "조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고" 라고 판시하였는데</span></p><p><br></p><p>이 부분이 왜 협의설을 의미하는지 모르겠습니다.</p><p><br></p><p><br></p><p>제 생각에는 법규명령의 '형식' 부분에 대한 판단을 제외하고 '효과' 측면에서만 판단을 내린 것 같은데,</p><p><br></p><p>판례의 문구대로라면 집행적 법규명령도 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 권리의무 등에 영향을 미치기 때문에</p><p><br></p><p>두밀분교 판례에서도 정돈되지 않은 중간설을 띈 것 아닌가 합니다.<br></p>
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첫댓글심민 강사입니다. 답변 드리겠습니다. 판례는 "경기 가평군 가평읍 상색초등학교 두밀분교를 폐지하는 내용의 이 사건 조례는 위 두밀분교의 취학아동과의 관계에서 영조물인 특정의 초등학교를 이용할 이익을 직접적으로 상실하게 하는 것이 되므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(대판 1996.09.20, 95누8003)."라고 판시하였습니다. 즉, 위 판시내용만 가지고 보더라도, 두밀분교폐지조례는 특정의 초등학교에 대한 규율로서 폐지라는 것을 결정한 것이므로, 구체적 규율에 해당한다고 볼 수 있습니다.
즉, 일반적, 추상적 규율에 해당하는 집행적 법규명령과는 차이가 있지요. 따라서 두밀분교폐지조례는 (협의의) 처분적 법규명령(조례)에 해당한다고 보아야 하며, 처분적 법규명령의 범위에 관한 협의설의 입장에 해당한다고 보여집니다. 말씀하신 판례의 "집행행위 매개 없이"라는 부분 때문에 (집행적 법규명령도 집행행위 매개 없이 권리의무에 영향을 미치는 점에 있어서 동일하다는 점에서) 혼동을 하신 것 같습니다.
판례는 경기도 교육감의 폐교처분에 대한 소송에서 "공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결되는 것이며, 구 지방교육자치에관한법률 제27조 제1호, 제5호에서 조례안의 작성 및 학교의 설치·폐지에 관한 사항을 교육감의 관장 사무로 규정하고 있더라도 그 규정을 시·도 교육감이 학교의 설치·폐지에 관한 결정 자체를 할 권한이 있는 것이라고 볼 수 없다.
공립초등학교 분교의 폐지는 지방의회가 이를 폐지하는 내용의 개정 조례를 의결하고 교육감이 이를 공포하여 그 효력이 발생함으로써 완결되고, 그 조례 공포 후 교육감이 하는 분교장의 폐쇄, 직원에 대한 인사이동 및 급식학교의 변경지정 등 일련의 행위는 분교의 폐지에 따르는 사후적인 사무처리에 불과할 뿐이므로, 이를 독립하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 폐교처분이라고 할 수 없다(대판 1996.09.20, 95누7994)."고 판시하였는데요.
이에 따르면, 학교의 설치 및 폐지라는 법적 효과가 조례로써 이미 완결되는 것이므로, 즉 두밀분교폐지로써 이미 그 영조물을 이용하는 구성원들의 법률관계의 변동을 초래한 것이므로, 경기도 교육감의 폐교처분이 별도로 존재하는 것이 아닌데요. 이 말은 그것이 권리의무의 변동을 가하는 행정행위로서 (협의의) 처분적 법규명령에 해당한다는 것이고, 따라서 "직접 권리의무를 규율"하는 수준의 집행적 법규명령과는 구별되는 것입니다.
두밀분교 폐지조례는 처분적 법규명령이기 때문에 행정처분으로서 항고소송이 될 수 있지만, 이 말이 곧바로 집행적 법규명령이었다면 항고소송의 대상이 되지 못한다는 말로는 받아들여지지 않습니다.
이후에 나온 한미약품 판례에서 비로소 집행적 법규명령이 다투어졌기 때문에 집행적 법규명령에 대해서도 행정처분에 해당한다고 판시하였고, 따라서 판례의 이러한 논지 및 입장의 변화가 협의설에서 중간설로 변경한 것이 아니라 단순히 미완의 판례법리가 한미약품 사례에서 완성된 것이 아닌가 하는 의문이 들었는데,
"어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."고 하여, 일반적·추상적 규범으로서 집행적 법규명령이 항고소송의 대상이 될 수 있다고 본 한국릴리 주식회사 사건(대결 2003.10.09, 2003무23) 및 한미약품 사건(대판 2006.09.22, 2005두2506)이 전원합의체 판결로서 판례변경이 있었던 것이 아니므로, 그렇게 볼 여지도 있습니다.
그러나 모든 법규명령은 기본적으로 집행적 법규명령이라고 보아야 한다고 주장하는 견해도 있고(홍정선), 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 갖는 법규명령만이 집행적 법규명령이라고 하면서도, 그것이 항고소송의 대상으로서 행정처분으로 인정되지는 않는다고 보는 견해도 있으며(정하중), 법규명령 역시 행정권의 공권력 행사에 해당하므로 행정소송을 통한 권리구제의 길을 열어주어야 한다고 보는 견해도 있고(박균성),
한미약품 사건 등에 관한 판례조차 (협의의) 처분적 법규명령으로 보아 행정행위의 실질을 가지는 법규명령만이 항고소송의 대상이 되는 것으로 보았다고 하며, 협의설의 입장을 취한 판례라고 보는 견해마저 있습니다. 즉, 이 부분에 대한 견해는 여전히 팽팽하게 대립하고 있습니다. 같은 판례에 대한 평석마저 학자들마다 상당한 차이를 보이고 있으므로, 판례가 어느 입장인지에 관한 정답은 없으며, 논리적 연결의 문제만 없으면 충분하다고 보입니다.
말씀하신 것과 전연 반대로, 한미약품 사건 등에 관한 판례 이후에 나온 진료과목 글자크기 제한사건 판결에서는 "항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다(대판 2007.04.12, 2005두15168)."고 하여, 여전히 협의설을 취하는 듯한 입장을 보인 판례도 있습니다.
첫댓글 심민 강사입니다. 답변 드리겠습니다. 판례는 "경기 가평군 가평읍 상색초등학교 두밀분교를 폐지하는 내용의 이 사건 조례는 위 두밀분교의 취학아동과의 관계에서 영조물인 특정의 초등학교를 이용할 이익을 직접적으로 상실하게 하는 것이 되므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다(대판 1996.09.20, 95누8003)."라고 판시하였습니다. 즉, 위 판시내용만 가지고 보더라도, 두밀분교폐지조례는 특정의 초등학교에 대한 규율로서 폐지라는 것을 결정한 것이므로, 구체적 규율에 해당한다고 볼 수 있습니다.
즉, 일반적, 추상적 규율에 해당하는 집행적 법규명령과는 차이가 있지요. 따라서 두밀분교폐지조례는 (협의의) 처분적 법규명령(조례)에 해당한다고 보아야 하며, 처분적 법규명령의 범위에 관한 협의설의 입장에 해당한다고 보여집니다. 말씀하신 판례의 "집행행위 매개 없이"라는 부분 때문에 (집행적 법규명령도 집행행위 매개 없이 권리의무에 영향을 미치는 점에 있어서 동일하다는 점에서) 혼동을 하신 것 같습니다.
판례는 경기도 교육감의 폐교처분에 대한 소송에서 "공립초등학교는 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하고, 그러한 학교의 설치·폐지는 지방의회에 의한 조례의 의결 및 그 공포로써 효력이 발생하여 완결되는 것이며, 구 지방교육자치에관한법률 제27조 제1호, 제5호에서 조례안의 작성 및 학교의 설치·폐지에 관한 사항을 교육감의 관장 사무로 규정하고 있더라도 그 규정을 시·도 교육감이 학교의 설치·폐지에 관한 결정 자체를 할 권한이 있는 것이라고 볼 수 없다.
공립초등학교 분교의 폐지는 지방의회가 이를 폐지하는 내용의 개정 조례를 의결하고 교육감이 이를 공포하여 그 효력이 발생함으로써 완결되고, 그 조례 공포 후 교육감이 하는 분교장의 폐쇄, 직원에 대한 인사이동 및 급식학교의 변경지정 등 일련의 행위는 분교의 폐지에 따르는 사후적인 사무처리에 불과할 뿐이므로, 이를 독립하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 폐교처분이라고 할 수 없다(대판 1996.09.20, 95누7994)."고 판시하였는데요.
이에 따르면, 학교의 설치 및 폐지라는 법적 효과가 조례로써 이미 완결되는 것이므로, 즉 두밀분교폐지로써 이미 그 영조물을 이용하는 구성원들의 법률관계의 변동을 초래한 것이므로, 경기도 교육감의 폐교처분이 별도로 존재하는 것이 아닌데요. 이 말은 그것이 권리의무의 변동을 가하는 행정행위로서 (협의의) 처분적 법규명령에 해당한다는 것이고, 따라서 "직접 권리의무를 규율"하는 수준의 집행적 법규명령과는 구별되는 것입니다.
답변 감사합니다. 그래도 아직 궁금증이 해소되지 않는 부분이
두밀분교 판례가 '처분적 법규명령'에 대해 행정처분에 해당한다는 취지의 판례라는 것은 알겠지만, 처분적 법규명령 '만이' 행정처분에 해당한다 (즉, 집행적 법규명령은 행정처분에 해당하지 않는다) 는 부분을 찾을 수가 없었습니다....
그래서 두밀분교 판례는 “처분적 법규명령의 행정처분성은 인정하지만 아직 집행적 법규명령의 행정처분성에 대해 ‘판단하지 않은’ 판례” 이라는 생각이 들었습니다.
두밀분교 폐지조례는 처분적 법규명령이기 때문에 행정처분으로서 항고소송이 될 수 있지만, 이 말이 곧바로 집행적 법규명령이었다면 항고소송의 대상이 되지 못한다는 말로는 받아들여지지 않습니다.
이후에 나온 한미약품 판례에서 비로소 집행적 법규명령이 다투어졌기 때문에 집행적 법규명령에 대해서도 행정처분에 해당한다고 판시하였고, 따라서 판례의 이러한 논지 및 입장의 변화가 협의설에서 중간설로 변경한 것이 아니라 단순히 미완의 판례법리가 한미약품 사례에서 완성된 것이 아닌가 하는 의문이 들었는데,
이 부분에 대해서는 어떻게 생각하시는지요...
"어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."고 하여, 일반적·추상적 규범으로서 집행적 법규명령이 항고소송의 대상이 될 수 있다고 본 한국릴리 주식회사 사건(대결 2003.10.09, 2003무23) 및 한미약품 사건(대판 2006.09.22, 2005두2506)이 전원합의체 판결로서 판례변경이 있었던 것이 아니므로, 그렇게 볼 여지도 있습니다.
그러나 모든 법규명령은 기본적으로 집행적 법규명령이라고 보아야 한다고 주장하는 견해도 있고(홍정선), 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 갖는 법규명령만이 집행적 법규명령이라고 하면서도, 그것이 항고소송의 대상으로서 행정처분으로 인정되지는 않는다고 보는 견해도 있으며(정하중), 법규명령 역시 행정권의 공권력 행사에 해당하므로 행정소송을 통한 권리구제의 길을 열어주어야 한다고 보는 견해도 있고(박균성),
한미약품 사건 등에 관한 판례조차 (협의의) 처분적 법규명령으로 보아 행정행위의 실질을 가지는 법규명령만이 항고소송의 대상이 되는 것으로 보았다고 하며, 협의설의 입장을 취한 판례라고 보는 견해마저 있습니다. 즉, 이 부분에 대한 견해는 여전히 팽팽하게 대립하고 있습니다. 같은 판례에 대한 평석마저 학자들마다 상당한 차이를 보이고 있으므로, 판례가 어느 입장인지에 관한 정답은 없으며, 논리적 연결의 문제만 없으면 충분하다고 보입니다.
말씀하신 것과 전연 반대로, 한미약품 사건 등에 관한 판례 이후에 나온 진료과목 글자크기 제한사건 판결에서는 "항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위이어야 하고, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 등은 그 대상이 될 수 없다(대판 2007.04.12, 2005두15168)."고 하여, 여전히 협의설을 취하는 듯한 입장을 보인 판례도 있습니다.
그리고 이를 근거로 아직도 판례는 원칙적으로 협의설의 입장에 서있다고 평가하는 견해도 있습니다(박균성). 결론은 수험적으로 접근을 하는 것이, 즉 판례가 어느 입장인지가 관건이 아니라 논리적 정합성에 초점을 맞추어 정리하는 것이 중요하다고 생각됩니다.
답변 감사드립니다. 시원하게 해결되었습니다!