수리처분과 허가처분 그리고 형식적 심사와 실질적 심사에 대한 질문입니다.

[꼼수]

대판 2010.9.9 선고 2008두22631 [납골당설치신고불가처분취소] 판결에서

장사 등에 관한 법률 상 요건이 아닌 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가 요건을 근거로 한

수리거부처분에 대해서 근거법이 아닌 다른 요건을 이유로 수리를 거부할 수 없다고 하고,

마지막에 장사 등에 관한 법률의 제1조의 취지에 따라 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및

공공복리의 증진 등 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 봄이 타당하다고 하는데요.

1. 강학상 수리와 허가를 구별함에 있어서

   수리를 요건충족여부에 대한 형식적 심사만 하는 것이고,

   허가를 요건충족여부에 대한 실질적 심사를 하는 것이라고 구별하는 것이 타당한 구별인가요??

2. 만약 그렇다면 위 판례의 경우, 납골당설치신고수리 가 강학상 수리라고 볼 때

    타법상 요건을 근거로 거부하는 것은 형식적 심사의 범위를 일탈했다고 본다면,

    중대한 공익상의 필요가 있는 경우 수리를 거부할 수 있다는 것은 실질적 심사를 하는게 아닌가 생각이 들어서요.

    그렇다면 설치신고 수리를 수리로 보는게 맞는지.. 허가로 보는게 맞는지요..??;;

    (형식적 심사와 실질적 심사를 잘 구분하고 있는지도.. 잘 모르겠습니다. )

3. 소송요건에서 위와 같은 수리거부처분이 있는 경우에,

    대상적격에서 거부처분의 처분성을 논의한다면,

    원고적격은 대상적격과 별개로 직접신청을 한 자 이므로 신청권을 가지면 곧바로 원고적격을 인정할 수 있는것인지

    아니면 대상적격의 거부처분이 처분성을 가질 경우에만 처분의 직접상대방으로서 원고적격을 인정받는 것인지요??

읽어주셔서 감사합니다.

[정과장]

정진 변호사 입니다. 1. 판례와 홍정선 교수님 견해에 의하면 그렇습니다. 2. 판례가 명시적으로 밝히고 있지는 않으나, 그 전반적인 취지로 보아 실질을 강학상 허가로 보는 듯합니다. 3. 신청권에 관한 논의입니다. 대상적격설, 원고적격설, 본안판단설 3가지의 논증이 필요합니다.

[꼼수]

감사합니다~~