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출처: 고위공직자비리수사처 원문보기 글쓴이: 김홍박
상고이유서
사건:2011도13009 무고
피고인: 김홍박
1. 공소사실
피고인이 변호사유00를 징계하라고 대한변호사협회
법조비리센터에 허위의 사실을 신고하여 무고하였다.
2. 사실관계
1. 2005. 피고인이 대한변협에 진정(행위시점)
2. 2009.5. 도리어 유변호사가 고소(검찰은 죄안됨 처분)
3. 2009.11. 서울고법 재정신청 인용
4. 2010.1. 인천지법 2010고단776(재판 중지)
5. 2010.12. 대법원 2010도10202 (판례생산시점)
3. 죄형법정주의 위반
가. 죄형법정주의 내용
최고법인 우리 헌법이 신체적기본권 보장의 근본원리로 규정하고 있는 죄형법정주의(헌법 제13조 1항)는 첫째, 소급효금지의 원칙과 둘째, 법률명확성의 원칙 셋째, 유추적용금지의 원칙 넷째, 관습형법적용 금지의 원칙 등 4가지의 법 원칙으로 구성되는데, 인천지방법원 2010고단776호 무고사건의 재판은 소급효금지의 원칙과 유추적용금지의 원칙에 완전히 반하는 불법재판이었는데 그 이유는 아래와 같다.
나. 행위시점과 법률의 변경(입법)시점
피고인이 유ㅇㅇ를 징계해 달라고 대한변협에 진정한 때는 2005. 년 경이었다. 이에 대하여 유ㅇㅇ는 2009년 5월경 무고에 해당한다면서 피고인을 고소했지만 인천지방검찰청은 ‘범죄인정 안된다’면서 ‘무혐의 처분’을 했다. 이에 대해 유ㅇㅇ는 서울고등법원에 재정신청을 했고 서울고등법원은 2009년 11월 재정신청을 받아들였고 그에 기해 2010. 2. 26 기소되어 인천지방법원 2010고단776 호 무고사건의 재판이 개시되었다. 그래서 피고인은 2010. 3. 4. 법제처에 무고죄에 있어서의 공무소의 범위에 대한변호사협회가 포함되는지 여부에 대해 개인적으로 질의를 하였는데 이에 대해 2010. 3. 11. 법무부는 현재 대한변호사협회가 형법 제156조에서 말하는 공무소에 해당하는 지에 대한 판례는 발견할 수 없으나 형사처분을 받게 할 목적의 신고일 경우 대한 변호사협회는 수사권이 있는 기관이 아니므로 동조의 공무소에 해당되지 않는 것은 분명해 보입니다.라는 회시를 해왔고 위 법무부 회시를 수령한 피고인은 이를 2010. 4월경 재판부에 제출했다(2010. 3. 11. 작성 법무부회신 참조).
그러자 인천지방법원 2010고단776호 재판장 ㅇㅇㅇ는 2010. 6. 10. 재판기일을 추정해 재판을 중지시켜 놓았고, 그로부터 5개월 후인 2010. 11. 25. 대법원은 위 법무부의 회신 내용을 무의미하게 만들고 피고인에게 유죄선고할 수있는 근거를 만들어주기 위한 목적에서 2010도10202호 사건에서 ‘대한변호사협회장을 형법 제156조에 정한 공무소 또는 공무원’에 포함된다는 취지의 판결을 선고하여 형법 제156조에 규정된 ‘공무원 또는 공무소’의 내용을 새롭게 확장·변경시켰고 그러자 인천지방법원 2010고단776호 재판장 ㅇㅇㅇ는 재판을 재개해 대법원이 2010도10202호 판결을 통해 ‘공무원 또는 공무소’의 내용을 새롭게 확장·변경시켜 놓은 형법 제156조를 적용하여 피고인의 행위는 무고에 해당한다면서 유죄를 선고하였다.
이는 재판이 아니라 재판이라는 이름을 걸어놓고 사법부가 유추해석에 기해 새로운 입법을 한 후, 그 법률을 소급 적용하는 수법으로 피고인에게 유죄판결을 선고하는 헌법파괴적인 범죄행위였는데 그 이유는 아래와 같다.
다. 유추해석에 의한 공무원과 공무소개념의 확장은 입법행위
형법 제156조(무고죄)는 국가적 법익을 침해하는 범죄의 장에 편제하여 무고행위는 국가적 법익을 침해하는 범죄로 규정하고 있다. 그런 연유로 형법 제156조(무고죄)에 규정되어 있는 징계의 대상이 되는 공무원은 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치된 국가기관에 근무하는 구성원을 말하는 것이고 공무소란 위 공무원이 근무하는 국가기관을 말하는 것이었다. 공무원은 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치된 국가기관에 근무하는 구성원으로서 당해 국가기관이 가지고 있는 공적직무를 제공하고 국가로부터 그 대가인 봉급(이는 세금으로 충당된다)을 받아가면서 생활하는 사람이고 이러한 사람이 근무하는 국가기관이 공무소이다. 이것이 국회에서 형법 제156조를 입법할 때의 공무원과 공무소의 내용이었는데 대법원은 피고인에게 2010. 11. 25. 선고한 대법원 2010도10202호 판결을 통해 아래 내용을 논거로 들면서 형법 제156조에 규정되어 있는 ‘공무원’에는 ‘대한변협회장’도 포함되고 ‘공무소’에는 ‘대한변협’도 내포된다고 판결함으로써 형법 156조에 규정되어 있는 공무원과 공무소의 내용을 새롭게 확장·변경시킨 것이다( 아래 2010도10202호 판결이유 참조).
▲ 2010도10202호 판결
첫째, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 둘째, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 셋째, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점
그러나 대법원 논거로 제시한 위 세 가지의 이유는 변호사가 법률서비스인 노무를 제공하고 돈을 벌기위한 영리목적이라는 성격 외에도 일정한 범위에 있어서는 공익을 위하여 직무를 수행해야 한다는 의무인 성격도 가진다는 이증성에 기하여 징벌의 기준과 절차를 일반 직장인에 대한 절차와는 다소 다르게 정한 것에 불과한 것이지 그러한 성격이 있다고 해서 대한변협회장이나 그 소속의 변호사가 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치된 국가기관에 귀속하여 당해 국가기관에 속하는 공적직무를 제공하면서 그 대가로 봉급을 받는 공무원으로 변질되거나 대한변협회장이나 그 소속의 변호사가 속하는 대한변협이 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치되는 국가기관인 공무소로 변동되는 것은 결코 아니다.
그러한 성격이 있다고 해서 대한변협회장이나 그 소속의 변호사가 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치된 국가기관에 귀속하여 당해 국가기관에 속하는 공적직무를 제공하면서 그 대가로 봉급을 받는 공무원과 같게 되고(그러나 변협회장은 국가로부터 봉급을 받지 않는다) 대한변협회장이나 그 소속의 변호사가 속하는 대한변협이 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치되는 국가기관으로서 직무를 수행하는 공무소와 같게 된다고 해석한다면(그러나 변호사협회는 국가기관으로서 직무를 수행할 수 있는 권한이 뿐만 아니라 변호사들의 권익을 위한 이익단체에 불과하다) 이는 헌법이 제13조1항에 규정된 죄형법정주의로 금지시키고 있는 유추해석에 의해 형볍 제156조에 규정되어 있는 공무원과 공무소의 내용을 새롭게 확장·변경시킨 것으로서 사실상의 입법행위이지 법률에 대한 해석·적용작업인 재판이 아니다.
위와 같은 논리로 대한변협회장이 공무원이고 대한변협이 공무소라고 한다면, 농협 중앙회장은 농림부장관에게 처분을 요청할 수 있도록 되어져 있고 건설협회의 협회장은 건설교통부장관에게 처분을 요청할 수가 있으므로, 농협 중앙회장과 건설협회의 협회장도 공무원에 해당하는 것이고 의사협회의 회장, 주택재개발조합의 조합장도 공무원이라 해야 할 것이고, 의사협회는 물론이고 주택재개발조합, 연예인협회 등도 모두 공무소에 해당할 것이다.
참고로 농협(조합과 중앙회)은 정부조직법에 의한 보조기관이지만 대한변호사협회가 정부조직법에 의한 정부 또는 국가 보조기관이 아니다. 그럼에도 법은 농협(조합과 중앙회)을 공무소라고 하지 않는다. 조합과 조합원의 관계는 사인간의 관계라고 한다. 대법원은 79도3109판례에서 [농협]이 공무소가 아니다라고 판결했다.
그럼에도 불구하고 대법원은 2010. 11. 25. 선고한 대법원 2010도10202호 판결을 통해 변호사라는 직업의 성격 및 그 징계절차에는 위와 같은 특성이 있다는 점을 논거로 들면서 ( 정부조직법, 국회법, 법원조직법에 의해 설치된 국가기관과 같이 국가기관으로서 국민을 상대로 직무를 집행할 수 있는 권한도 없고 그러한 직무를 수행할 수도 없어 국가로부터 아무런 봉급도 받지 않는) ‘대한변협회장’도 형법 제156조에 규정되어 있는 ‘공무원’에 포함되고 ‘대한변협’은 ‘공무소’가 된다고 판결함으로써 형법 156조에 규정되어 있는 공무원과 공무소란 내용을 새롭게 확장·변경시켰는데 이러한 수법의 해석을 유추해석이라고 한다.
이는 (대한민국의 국회가 제정해 놓은 법률을 해석적용하는 재판이 아니라 ) 대한민국의 최고법인 헌법이 죄형법정주의(헌법 제13조 1항)를 통해 금지하고 있는 유추해석의 수법으로 행하는 새로운 입법행위이다. 대법원이 법률에 대한 해석이라는 이름을 걸어놓고 국민의 자유를 제한하는 형벌권의 범위인 공무원과 공무소라는 개념을 새롭게 확장·변경시킴으로써 사실은 법원이 범죄와 형벌의 범위를 새롭게 만들어 낸 것이기 때문이다.
그런데 우리 대한민국의 최고법인 헌법은 (범죄와 형벌의 범위를 새롭게 만들어 내는 방법으로) 국민의 자유를 제한하는 것은 법률로써만 가능하다고 규정하고 있고(헌법 제37조 2항) 이러한 법률은 입법부인 국회만이 제정할 수 있다고 명시하고 있다(헌법 제40조). 법원은 국회가 제정한 위와 같은 법률을 해석·적용할 수 있는 권한만을 가지고 있지(헌법 제103조) 위와 같은 유추해석을 통해 법률의 내용을 새롭게 확장·변경시키는 수법으로 법률을 제정할 수 있는 권한을 가지고 있지 않는 것이다(헌법 제40조). 그럼에도 불구하고 법원이 국회가 제정한 위와 같은 법률을 해석·적용한다는 이름을 걸어놓고 사실은 헌법에 규정되어 있는 죄형법정주의의 핵심원리인 유추해석금지를 위반해 가면서 공무원과 공무소라는 개념을 확장시키는 방법으로 범죄와 형벌의 범위를 새롭게 만들어 넓혀 간다면 이는 재판이라는 이름을 걸어놓고 헌법 제13조 1항에 규정되어 있는 죄형법정주의의 원리와 헌법 제37조 2항 그리고 헌법 제40조에 규정되어 국회입법권부여라는 3권분립의 원리를 파탄내는 반헌법적인 불법행위를 저지르는 것이다.
라. 소급입법 금지의 원칙과 그 위반
피고인이 대한변협에 ㅇㅇㅇ변호사를 징계해 달라고 진정한 행위는 2005년에 있었고 이러한 행위가 무고에 해당한다면서 ㅇㅇㅇ변호사가 피고인을 고소한 것은 2009.5월이었고 이에 대해 검찰은 죄되지 않는다면서 행한 무혐의 처분에 대하여 ㅇㅇㅇ변호사 서울고등법원에 재정신청을 했고 이에 대하여 서울고등법원이 재정신청을 받아들인 것은 2009.11월이었고 그 재정신청에 의해 2010. 2. 26. 피고인이 기소되어 재판을 받았는데(인천지방검찰청2009고단776호 무고) 재판인 진행 중이던 2010.3월 사적으로 피고인은 피고인의 위 행위가 형법 제156조에 규정되어 있는 무고죄에 해당하는지 여부에 대한 사실을 법무부에 질의했고 2010. 3. 11. 대한민국의 법무부는 ⌜현재 대한변호사협회가 형법 제156조에서 말하는 공무소에 해당하는 지에 대한 판례는 발견할 수 없으나 형사처분을 받게 할 목적의 신고일 경우 대한 변호사협회는 수사권이 있는 기관이 아니므로 동조의 공무소에 해당되지 않는 것은 분명해 보입니다(법무부회신).라는 내용의 회시를 해왔는데 이를 피고인이 재판부에 제출하자 인천지법은 2010. 1월 2010고단776호 무고사건에 대한 재판을 중지해 놓았다.
위 법무부 회신내용에 당황한 대법원은 인천지방법원이 피고인에게 유죄를 선고할 수 있는 근거를 만들어주기 위한 의도에서 2010. 11. 25. 2010도10202사건에서 ‘대한변호사협과 그 회장은 형법 제156조에 규정되어 있는 공무소 또는 공무원’에 포함된다면서 형법 제156조에 규정되어 있는 ‘공무원 또는 공무소’의 내용을 새롭게 확장·변경시켜 놓았고 그러자 인천지방법원 2010고단776호 무고사건의 사건의 재판장은 대법원이 위 수법으로 확장시켜놓은 형법 제156조를 2005년에 피고인이 대한변협에 ㅇㅇㅇ변호사를 징계해 달라고 진정한 행위가 무고에 해당한다면서 유죄를 선고했던 것이다.
대법원이 2010. 11. 25. 선고한 2010도10202호 판결에서 형법 156조에 규정되어 있는 공무원과 공무소의 내용을 앞에서 기술한 수법으로 새롭게 확장·변경시켜 놓자 인천지법 2010고단776호 무고사건 재판장 ㅇㅇㅇ판사는 대법원이 새롭게 확장·변경시켜 놓은 형법 156조에 규정되어 있는 공무원과 공무소의 내용을 인용해가면서 피고인의 행위가 무고에 해당한다면서 유죄판결을 선고한 것인데,
2005년에 이미 행해진 피고인의 행위 즉 대한변협에 징계요청한 행위를 형사처벌하기 위한 목적에서 징계요청 행위가 있은 때로부터 5년이 지난 2010. 11. 25. 위와 같은 이유를 꾸며내고 그것을 논거로 하여 형법 156조에 규정되어있는 공무원 또는 공무소의 내용을 새롭게 확장하여 놓는 행위는 재판이라는 이름을 걸어놓고 저지르는 유추해석으로서 사실상의 입법행위라는 점은 앞서 지적한 바와 같다. 이러한 수법으로 새로운 법률을 2010. 11. 25. 만들어 그로부터 5년전인 2005년에 이미 행해진 피고인의 행위에 적용하는 수법으로 피고인을 형사처벌하는 것은 헌법 제13조에 규정되어 있는 죄형법정주의 원리 중 소급효금지의 원칙에도 반하는 것이고 이러한 법률은 소급입법에 불과한 것이다.
2010. 11. 25. 대법원은 위와 같은 논거를 꾸며놓고는 그 이전에는 ‘공무원’의 개념에 속하지 않던 ‘대한변협회장’을 공무원으로 추가했고 그 이전에는 ‘공무소’의 개념에 속하지 않던 ‘대한변협’을 공무소로 변경시켜 놓음으로써 2010. 11. 25. 대법원은 사실은 형법 156조의 내용을 새로 입법한 것이고 이를 5년 전인 2005년에 이미 행해진 피고인의 행위에 적용하는 수법으로 피고인을 형사처벌하려는 것이기 때문에 소급입법인 것이다.
마. 법률의 효력(소급입법 금지의 원칙)과 판례의 효력의 구별
위와 같은 피고인의 지적에 대해 대법원은 A사건( 2010도10202호)에 대한 법리(판례)를 B사건(인천지법 2010고단776호 무고사건)에 적용한 것이므로 단순한 판례의 변경이지 유추해석에 의한 새로운 입법이라고 할 수 없기에 위법하지 않다고 변명하겠지만, 이는 법의 기초를 모르는 단순하고도 무식한 주장이다. 구체적인 사건에서 있었던 판례와 그에 적용된 법률의 내용은 완전히 다르기 때문이다. 판례와 그에 적용된 법률의 내용은 다르다는 사실을 식별할 수가 있어야 위 수법으로 법률내용을 확장시키는 것이 소급입법이라는 사실을 파악할 수가 있고 그러한 수법의 재판은 헌법을 파탄 내는 위법한 재판이라는 사실을 알 수가 있다.
대법원은 A사건에 대한 판례를 B사건에 적용할 수는 없고 A사건에 적용시킨 법률의 내용을 B사건에 적용할 수 있을 뿐이다. 대법원이 A사건에 대한 재판을 통해서 법률의 내용을 구체화시켰다면 구체화시킨 그 법률을 B사건에 적용할 수 있다.
따라서 헌법 제13조에 규정되어 있는 죄형법정주의원칙의 하나인 소급효금지의 원칙이란 재판을(판례를) 소급적용하느냐 아니냐의 문제가 아니다. 두 개의 재판 중에 어느 재판이 먼저 있었느냐에 의해 소급입법이냐 아니냐를 따지는 것이 아니라 예컨대 대법원이 2010. 11. 25. 새로 만들어낸 법률의 내용을 2010. 11. 25. 이전에 행해진 행위에 적용하는 수법으로 유죄를 선고한다면 대법원이 2010. 11. 25. 새로 만들어낸 법률은 소급입법이 되는 것이다.
기존의 형법 제156조에 규정되어 있는 공무소와 공무원의 내용을 대법원이 판례로 확장시킨 후 그 확장시켜놓은 형법 제156조의 공무소와 공무원의 내용을 확장시키기 이전에 행해진 행위에 적용하는 수법으로 유죄를 선고한다면 그 법률은 헌법에 규정되어 있는 죄형법정주의원칙 중 소급입법금지의 원칙에 반하는 것이고 대법원이 판례로 변경시켜놓은 형법 제156조의 내용을 변경시킨 이후에 행해진 행위에 적용하여 유죄를 선고한다면 소급입법금지의 원칙을 위반한 것이 아닌 것이다.
심각한 문제는 위에서 지적한 바와 같이 이 사건에 있어서는 입법기관이 아니라 법률의 해석·적용기관에 불과한 법원이 헌법이 제13조 1항에서 금지해 놓은 유추해석에 의해 공무원과 공무소개념을 확장시켜놓은 후(사실상의 입법행위를 해 놓은 후) 이것을 그 이전에 행해진 행위에 적용하는 수법으로 유죄판결을 선고했다는 짓이다.
대한변협은 정부조직법에 근거하여 설치된 국가기관이 아니고 대한변호사협회장은 국가로부터 봉급을 받아먹고 사는 공무원도 아니다. 대한변협은 정부조직법에 근거하여 설치된 국가기관이 아니고 대한변호사협회장은 국가로부터 봉급을 받아먹고 사는 공무원도 아님에도 불구하고 변호사의 징계에 대한 최종확정을 법무부장관이 한다는 등의 구실을 꾸며내어 이를 논거로 ‘대한변호사협회와 그 회장을 형법 제156조에 정한 공무소 또는 공무원’에 포함된다고 한다면 이는 죄형법정주의(헌법 제13조 1항)의 구성요소로서의 유추적용금지의 원칙을 파탄내는 것이다.
그럼에도 불구하고 대법원은 재판이라는 이름을 걸어놓고는 앞서 지적한 세 가지의 논거를 꾸며내 놓고는 이에 근거하여 유추해석을 하는 수법으로 ‘대한변호사협과 그 회장을 형법 제156조에 정한 공무소 또는 공무원’에 포함된다는 사실상의 立法行爲를 하여 법률(형법 제156조)에 규정되어 있는 무고죄의 대상을 확대하고 이런 수법으로 확대시킨 법률내용을 그 이전에 행해진 피고인의 행위에 적용하는 수법으로 죄형법정주의(헌법 제13조 1항)의 주요 구성요소로서의 소급입법금지의 원칙을 교묘한 수법으로 파탄내면서 유죄판결을 하는 등의 헌법(헌법 제13조 1항, 헌법 제37조 2항, 허법 제40조, 헌법 제103조)파괴적인 법죄행위(형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사죄)를 저지른 것이다.
특정인을 처벌하기 위하여 특정인에 대한 재판진행을 중지시켜 놓고는 대법원이 위와 같은 위헌적인 수법으로 사실상의 입법행위를 하고는 그 법률의 내용(형법 제156조)을 그 이전에 행해진 특정인의 행위에도 적용하는 수법으로 특정인에게 유죄를 선고할 수 있도록 만드는 짓은, 재판이라는 이름을 걸어놓고 사실은 새로운 처분적 법률을 입법하는 것으로서 국민의 자유와 권리의 제한은 법률에 의하여야 하고(헌법 제37조 2항) 입법권은 국회에 있다는 권력분립의 원리에도 위배되고(헌법 제40조) 처분적 법률금지의 원칙(United States v. Lovett, U.S. 303 참조)에도 반하는, 입헌주의 국가에서는 어떠한 이유로도 허용되지 않는 불법행위였다.
법원이 재정신청을 한 결과 검찰이 법률에 의해 기소할 수밖에 없게 된 특정의 행위가 무고죄(형법 제156조)에 규정되어 있는 구성요건에 해당하지 않는다는 사실을 알고는 사법정의의 보루라 자칭하는 대법원이 대한민국의 최고법인 헌법 제13조 1항에 의해 금지되고 있는 유추해석을 통해 사실상의 새로운 입법을 해놓은 후 이를 그 이전의 행위에 적용하는 수법으로 특정의 행위에 대해 유죄를 선고할 수 있도록 재판과 법률메커니즘을 조작해 나가는 행위는 너무도 충격적이고도 파렴치한 행위인 것이다.
사법부의 이러한 행위는 무고죄에 해당하지 않던 행위를 무고죄에 해당한다고 재정신청을 받아들인 서울고등법원의 치명적인 하자를 은폐하기 위한 사실상의 소급입법행위로서 죄형법정주의(헌법 제13조 1항)의 주요구성요소로서의 소급효금지의 원칙을 교묘한 법기술을 사용해 파탄내는 것인데,
이러한 재판은 재판이라는 이름을 걸어놓고 저지르는 헌법파괴적(헌법 제13조 1항, 헌법 제40조) 범죄행위(형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사)에 불과한 것이다. 그런데 사법정의의 보루라 자칭하는 사법부가 인천지방법원 2010고단776 (인천지법 2011노1822)무고사건에 대한 재판절차에서 위와 같은 터무니없는 수법으로 헌법파괴적 범죄행위를 저질러가면서 피고인의 신체적 자유권을 조직적이고도 계획적으로 침해한 이유가 서울고등법원2001나61328호와 대법원2003다22576호 사건 등에서 재판에 관여한 동료법관들이 재판이라는 이름을 걸어놓고 조직적 계획적으로 저질러놓은 또 다른 헌법파괴적(헌법제12조 1항 2문, 헌법 제23조) 범죄행위(형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사)를 은폐하기 위함이었다는 사실에서는 驚愕 할 수밖에 없다.
4. 誤判과 헌법파괴적 범죄행위 (재판조작)
가. 誤判
법관이 사실을 誤認하고 법리를 誤解하여 결론을 잘못 내린 誤判행위는 비록 誤判이라 하더라도 헌법 제103조에 규정되어 있는 법관의 독립(재판권의 독립)으로 보장하고 있는 범주내에 있는 행위로서 적법한 재판에 해당한다. 그 결과 誤判에 대해서는 정당행위(형법 제20조)등이 불가능하다.
나. 헌법파괴적 범죄행위 (재판조작)
그러나 앞서 ‘재판조작의 수법과 그 도구’에서 세밀하게 기술해 놓은 바와 같이 법관이 事前에 미리 그 재판의 결론을 정해놓고 재판이라는 절차를 빙자하여 허위사실을 날조하고 실정법에 반하는 불법논리를 꾸며내 이를 교묘하게 짜깁기한 허위내용과 허위의견을 판결문에 기재하여 선고하는 수법으로 재판의 내용과 결론을 조작하는 행위는 재판이라는 이름을 걸어놓고 저지르는 헌법파괴적 범죄행위에 불과하지 헌법 제103조에 규정된 법관의 독립에 의해 보장되는 법관의 적법한 직무행위인 재판이 아니다. 앞서 ‘재판조작의 수법과 그 도구’에서 세밀하게 기술해 놓은 바와 같은 수법으로 事前에 미리 그 재판의 결론을 정해놓고 재판이라는 절차를 빙자하여 허위사실을 날조하고 실정법에 반하는 불법논리를 꾸며내 이를 교묘하게 짜깁기한 허위내용과 허위의견을 판결문에 기재하여 선고하는 등으로 재판의 내용과 결론을 조작하는 헌법파괴적범죄행위를 ‘재판이라는 이름을 걸어놓고’ 저지를 수 있는 권한을 법관에게 부여한 법치주의 국가는 이 세상 어디에도 없다.
대법원 스스로도 ‘적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행이나 협박을 한 행위는 정당방위로서 무죄’라는 입장을 취하고 있고(96도2673, 92도506, 94도3016, 85도2042, 88도831, 94도1311, 2004도4731, 2009도11523). 법률은(형법 제21조 등)은 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대하여는 정당방위를 할 수 있다는 내용을 규정하고 있다. 따라서 위 수법으로 저질러지는 헌법파괴적(헌법 제12조1항 2문, 헌법 제27조 등) 범죄행위(형법 제227조와 같은 법 제229조에 규정되어 있는 허위공문서작성 및 동행사)는 법치주의를 파탄내는 심각한 불법행위이기에 이에 대해서는 정당행위(형법 제20조)등이 가능하다.
피고인은 서울고등법원2001나61328호와 대법원2003다22576호 사건 등에서 사법탐관오리들이 저질러 놓은 헌법파괴적 범죄행위 (재판조작)에 의해 침해되는 재산권을 보전하기 위하여 자구권 내지는 저항권을 행사한 것이고 이러한 사실을 입증하기 위한 목적에서 판결문을 작성한 법관들을 증인으로 신청한 것인데 인천지방법원 2010고단776 (인천지법 2011노1822)무고사건에 대한 재판장은 위와 같은 사건의 진실이 밝혀지는 것을 막아 놓고는 징역형을 선고하여 위협하는 수법으로 피고인이 더 이상의 저항을 하지 못하게 할 의도에서 피고인의 주장사실에 대한 증거가 없다면서 법관들에 대한 증인채택을 거부한 것이고 피고인에게 유죄를 선고한 것이다. 이와 같은 수법의 재판은 재판이라는 이름을 걸어놓고 저지르는 헌법파괴적인 범죄행위에 불과하다. 이 사건 관련법관들이 위 범죄행위를 저질러가면서 위반한 것은 헌법 제13조에 규정되어 있는 죄형법정주의와 헌법 제12조 1항 2문에 규정되어 있는 적법절차 그리고 헌법 제27조 1항에 규정되어 있는 공정한 재판을 받을 권리 등이었다.
5. 적법절차와 공정한 재판을 받을 권리위반
가. 적법절차 등에 반하는 불법재판
대법원은 형사소송법 제295조에 증거조사에 관한 기준이 명료하게 규정되어 있지 않고 추상적으로 규정되어 있다는 사실에 착안하여 ‘ 증거신청의 채택여부는 그 증거가 어떤 증거이냐를 묻지 않고 법원의 재량’ 이라고 우겨왔고(대법원 2003도3282, 91모79, 90모44), 이렇게 거듭된 판례에 의해 형사소송법 제295조와 제296조 2항은 증거신청의 채택여부는 법원의 재량인 것처럼 구체화 되었고 이에 근거하여 인천지법2011노1822호 ‘무고’ 사건의 재판장 ㅇㅇㅇ판사는 피고인의 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ판사에 대한 증인신청을 기각한 것인데, 위와 같은 재판은 ‘유리한 증인에 대한 강제소환은 피고인의 권리’라는 내용을 구성의 핵심으로 하는 적법절차(헌법 제12조 제1항 2문)와 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항) 등 헌법사항을 有名無實하게 만들고 있으므로 헌법에 반하는 불법재판이었다. 불법재판인 이유는 아래와 같다.
나. 적법절차의 헌법에의 수용과 그 내용
다. 입법권으로 넘볼 수(바꿀 수)없는 헌법규정(헌법사항)
라. 실정법적 근거와 법리의 未整理에 의한 불법재판
마. 증거재판주의 위반
원심법원은 위와 같이 헌법을 위반하는 불법재판을 진행함으로써 피고인이 사건의 실체적진실을 입증하기 위하여 증거조사를 하는 것을 막아놓고는 「 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ‘ㅇㅇㅇ가 서울고등법원2001나61328호, 대법원2003다22578호 각 사건의 담당재판부의 법관들을 매수하였다(ㅇㅇㅇ가 담당재판부의 법관들을 매수하여 재판의 내용과 결론을 조작하는 수법으로 승자와 패자를 바꿔치기하는 등의 범죄행위를 저질렀다)는 내용이 허위라는 사실을 충분히 인정할 수가 있고, 그외 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보아도 원심판결이 피고인이 주장하는 바와 같이 위헌, 위법적인 사유가 존재한다고 보이지 아니한다(인천지법 2011노1822호 판결문 제2쪽 14줄∼20줄) 」면서 피고인의 항소를 기각해 버렸는데, 이는 실체적진실을 입증하기 위한 증거가 드러나는 것을 고의로 막아놓고는 아무런 증거도 없다면서 재판 한 것(허위내용의 판결문을 작성한 것)이므로 증거재판주의에도 위반되는 불법재판이었다.
6. 사법부패척결
가. 전관예우의 본질과 그 저지책
나. 특별수사청 설치
7. 서울대출신 법관들에게
외부적으로는 사법부를 마치 국가를 보전하고 유지하는 근본 틀인 법치를 확인하는 사법정의의 보루인 것처럼 선전하면서 내부적으로는 위 수법의 범죄행위를 저질러가면서 재판을 조작하여 소송에 관련된 국민들의 재산을 빼앗아 동료법조인들 致富하게 만드는 짓이나 하고 그러한 범죄행위에 피해자가 저항하면 기소하도록 만든 후 재판이라는 이름을 걸어놓고 또다시 사건의 진실을 조작하여 감옥에 가두는 조작메카니즘으로 무력화시켜 자신들이 저질러놓은 범죄행위를 은폐해 가는 행위는 너무도 추악한 짓이다. 이토록 심각하게 부패한 사법부현실에 피고인은 驚愕하고 있다.
사법부의 주요부서를 차지하고 있는 법관들이 서울대출신이라는 사실과 그러한 사법부가 위와 같은 심각한 범죄행위를 저질러가면서 재판을 조작하여 대한민국의 법치와 그 핵심인 사법정의를 거덜내고 있다는 현실에서 서울대출신 법관들에게 간곡히 부탁한다. 피고인도 71년 2월에 서울대학교 농과대학을 졸업했고(학번 65--- ) 졸업하기 직전인 70년 12월경부터는 국무총리행정조정실(현재 국무총리국무조정실)에서 사무관으로 근무하면서 행정부의 전반적인 행태 등을 파악했던 적이 있었다. 그때에 행정부 소속 공무원들의 부패부분도 많이 접했지만 오늘의 사법부 소속 법관들처럼 이토록 무지막지하고 심각하게 부패한 것은 정말 경험하지 못했다. 타인의 재산을 빼앗아 주기위해 재판이라는 이름을 걸어놓고 조작을 하는 추악한 범죄행위를 저질러 놓고도 마치 그 범죄행위가 헌법 제103조에 의해 보호되는 ‘적법한 재판’인 것처럼 거짓말해가면서 책임을 회피하고 있는데 이는 그러한 범죄행위를 통제할 수 있는 그 어떠한 독립기관도 존재하지 않는다는 현실 때문일 것이지만 그렇다 하더라도 이제는 제발 위와 같은 수법의 범죄행위를 더 이상 저지르지 말기 바란다. 그러한 행위는 대한민국을 말아먹고 자신을 無價値하고 국가와 사회에 害되는 인간으로 만들어 인생을 말아먹는 어리석은 짓이다.
대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다(헌법 제1조 2항). 이는 국민들은 배를 띄우는 바다이고 권력자는 그 바다위에 떠다니는 돗단배 정도에 불과하다는 말이다. 국민들이 분노하면 바다에는 거친 풍랑이 일게 되고 그 파도는 배를 뒤집어 삼켜 버린다. 파렴치한 범죄행위를 저질러놓고도 재판이라고 우겨대면 국민들이 분노하게 되고 결국 성난 국민들에 의해서 공직사회에서 퇴출된다. 서울대출신이라면 대한민국을 위하여 일하는 ‘큰바위 얼굴’은 되지 못할 지라도 대한민국과 국민들을 파멸시키는 癌的存在는 되지 말아야 할 것 아닌가. 대한민국과 이 사건 관련 법관들의 미래를 위해서 충심으로 하는 말이다.
2011. 10. 31.
피고인 김홍박 인
대법원 제2부 귀중