[경매칼럼] 에프터리빙, 스마트리빙, 분양대금 반환받기 쉽지않다/최광석 변호사

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에프터리빙, 스마트리빙, 분양대금 반환받기 쉽지않다

“에프터리빙”, “스마트리빙” 등의 명칭으로 일정기간 거주한 다음에 최종적으로 분양(매매)를 선
택할 수 있는 분양기법이 활개를 쳐왔다. 일정기간 거주한 후 최종적으로 교부한 돈을 반환받고 나
갈 수 있는 권리가 있다는 점에서 임대차와 비슷한 점이 있고, 일부 분양현장에서는 실제로 “임대
차”처럼 광고하는 경우도 있지만, 엄연히 분양계약이다. 결국, 법적으로는 수분양자가 해당 부동산
을 매수하는 분양계약이 틀림없지만, 일반 분양계약과의 차이는 일정기간 거주 후에 수분양자의 선택
에 따라 분양회사에 대해 환불 내지 환매를 요구할 수 있는 권리가 있다는 점이다.

미분양을 타개하기 위해 궁여지책으로 도입된 제도이다보니, 분양회사로서는 계약서 내용과 달리 실
제로는 환불이나 환매를 해 주지 않을 가능성이 크다는 우려가 있었고, 실제로도 건설회사의 자금난
과 겹쳐 우려했던 현상이 조금씩 나타나고 있다.

다음의 판결도, 약관법위반 여부에 관한 복잡한 법리공방 끝에 계약서에 기재된 “전매신청은 잔금
납부 후 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월 동안 신청하여야 한다”는 기간을 제대로 지키지 못했
다는 이유로 분양회사의 전매의무가 없다는 취지의 판결인 바, 이와 같은 유사한 계약을 체결한 수분
양자의 주의를 당부한다.


★ 서울 남부지방법원 2013. 11. 12. 선고 2013가합8978 부동산전매청구금 등

1. 인정사실
가. 당사자의 지위
(1) 피고는 부동산분양 공급업 등을 목적으로 하는 회사로서 서울 영등포구 당산동4가 96에 있는
당산동 반도유보라팰리스 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 총 299세대의 분양자이다.
(2) 원고들은 부부 사이로서 피고로부터 이 사건 아파트 101동 1703호를 분양받은 수분양자이다.

나. 피고의 분양광고와 설명
(1) 피고는 전단지 등을 통하여 이 사건 아파트에 관한 분양광고를 하였다. 피고의 이 사건 아파
트 분양광고(갑 제7호증, 이하 ‘이 사건 분양광고’라 한다)에는 ‘2년 동안 살아보고 결정하세
요!’, ‘최고급 빌트인 아파트를 전세자금만으로 입주’, ‘2년간 담보 대출 이자를 대납’, ‘취득
세 및 등록세를 전액 지원’, ‘2년 후 전매 보장 프로그램 실시’, ‘전매보장 프로그램이란? 고객
의 의견에 따라 매입의사를 결정하고, 전매 요청시 피고가 전매를 책임지고 보장해 주는 프로그램입
니다’라는 문구들이 기재되어 있다.
(2) 또한 이 사건 아파트의 분양을 담당한 분양대행사 직원들은 이 사건 아파트를 분양받으려는 수
분양자들에게 ‘특별 할인 전매보장부 분양조건’, ‘담보대출 2년 이자대납, 취․등록세 대납’,
‘전매 및 계속 거주할 것인지 여부는 본인이 결정, 전매 요청시 실납입금 보장 전매’, ‘전세금보
다 적은 금액으로 입주해 살며 2년 후 집값 상승시 시세차익을 볼 수 있고, 집값 하락시 전세처럼 집
값을 보장받을 수 있는 조건’이라는 등 별지 1 기재와 같은 내용으로 설명하였다.

다. 원고들과 피고의 매매계약 체결
(1) 원고들은 2011. 2. 17. 피고와 이 사건 아파트 101동 1703호(이하 ‘이 사건 세대’라 한다)
에 관하여 매매대금을 1,154,149,000원(계약금 6,000만 원은 계약시 지급, 중도금 1억 3,970만 원은
2011. 3. 31. 지급, 잔금 954,449,000원은 2011. 4. 29. 지급)으로 정하여 매매계약(이하 ‘이 사건
매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
(2) 이 사건 매매계약을 체결할 당시 작성한 아파트 매매계약서(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 매매
계약서’라 한다)에는 ‘공급조건 특약서’(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 특약서’라 한다)가 첨부되
어 있다.
(3) 이 사건 특약서에는 ‘이 사건 매매계약의 매매대금을 10억 9,000만 원으로 할인하고, 피고가
전매보장 의무를 부담하기로 한다’라는 내용의 특약(이하 ‘이 사건 전매보장 특약’이라 한다)이
기재되어 있다. 원고들과 피고는 이 사건 전매보장 특약 내용이 기재된 한 장짜리 공급조건 특약서
(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 특약서’라 한다)에 각각 날인을 하였다.

(4) 이 사건 특약서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
① 분양대금 납입 조건(제1조)

구분약정 총공급대금 계약금 중도금 약정잔금 유예금
납입시기 계약체결일 2011.3.31. 2011.4.29. 잔금납부일후2년
금 액 1,090,000,000 60,000,000 139,700,000 830,300,00 60,000,000

유예금은 계약금, 중도금, 잔금과는 별도로 원고들이 납부해야 하나, 잔금 일부의 납입기한을 유예
한 금액으로서 이 역시 약정 총 공급대금을 구성한다.
② 원고들이 이 사건 특약서상의 약정 총 공급대금 중 유예금을 제외한 금액을 완납하면, 원고들
의 소유권이전등기이전 전 계약이행은 완료된 것으로 인정하며, 유예금은 제1조의 납부일에 완납하기
로 한다(제2조 제1항). 피고는 원고들의 전매신청에 대하여 적극 협조하여야 한다. 다만 제3조 제1항
의 기간 이외의 신청에 대한 피고의 전매보장 의무는 없다(제2조 제2항). 중도금 대출금에 대한 이자
는 잔금 납부시까지 피고가 대납한다(제2조 제3항). 중도금 대출이 주택담보대출로 전환되는 경우,
주택담보대출금(7억 원)에 대한 이자는 담보대출 발생일 2년 후부터 전매완료시(매매계약 체결 및 대
출승계일)까지 피고가 대납한다(제2조 제4항). 원고들이 전매요청 기간 내 전매요청시 피고는 약정
총 공급대금을 보전해주고 전매시세차익 발생시 그 금액은 피고에게 귀속된다(제2조 제5항).
③ 전매신청은 잔금 납부 후 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월 동안 신청하여야 한다. 이 경우
전매신청은 반드시 서면에 의해야 하며, 피고에게 신청기간 도래사실의 고지의무는 없다(제3조 제1
항).
④ 소유권이전과 동시에 피고를 근저당권자로 하여 유예금의 130%에 대한 근저당권(선순위근저당
권: 7,800만 원)을 설정하고, 유예금을 제1조의 이행기 내 미납할 경우 연체료(연 17%)가 부과된다
(제3조 제2항). 주택담보대출(7억 원)에 대한 2년 이자(7,630만 원)는 원고들이 잔금에서 공제 후 직
접 부담한다(제3조 제4항). 소유권 이전비용(5,400만 원)은 원고들이 잔금에서 공제 후 직접 부담한
다(제3조 제5항). 본 전매조건부 할인계약은 2011. 4. 29.까지 잔금 납부하여야 인정하기로 한다(제3
조 제8항).
⑤ 피고는 원고들이 ‘제1조의 납부기일까지 해당 유예금을 미납할 경우’, ‘제3조의 전매신청 기
간 내 서면으로 전매하지 않을 것을 요청할 경우’, ‘제3조 제1항의 기간의 초일이 도래하기 전 당
해 아파트를 제3자에게 매매할 경우’ 전매보장 의무를 지지 않는다(제4조).

(5) 이 사건 특약서의 맨 아랫부분에는 ‘본 특약서의 설명을 상세히 듣고 내용을 숙지함’이라는
문구가 부동문자로 인쇄되어 있다. 원고들은 이 사건 특약서의 매수인 란의 원고들 이름 옆에 원고들
의 도장을 찍은 것과 별도로 위 문구 옆의 공란에 각자 서명․날인을 하였다.
(6) 이 사건 매매계약서와 이 사건 특약서는 피고가 다수의 수분양자들과 계약을 체결하기 위하여
일정한 형식으로 미리 마련해 둔 것이다. 피고는 원고들뿐만 아니라 다른 수분양자들과 매매계약을
체결할 때에도 이 사건 매매계약서와 이 사건 특약서를 사용하였다.


라. 원고들의 잔금 납부와 소유권이전
(1) 원고들은 2011. 3. 23. 피고의 소개로 이 사건 매매계약과 이 사건 전매보장 특약에 따른 잔
금 납부를 위하여 안양농업협동조합 직원들과 만났다. 원고들은 같은 날 안양농업협동조합과 대출약
정 및 근저당권설정계약을 체결하고, 안양농업협동조합에서 대출받은 돈으로 피고에게 잔금을 납부하
였다.
(2) 원고들은 2011. 3. 23. 이 사건 세대에 관하여 각 1/2 지분씩 이 사건 매매계약을 원인으로
한 소유권이전등기를 마쳤다. 안양농업협동조합은 같은 날 이 사건 세대에 관하여 채권최고액을 8억
4,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.

마. 원고들의 전세보증금 반환 요청과 피고의 거부
(1) 원고들은 2013. 2. 6. 피고에게 ‘원고들은 피고와 2011. 4. 29.부터 2013. 4. 29.까지 전세계
약을 하였다. 2013. 4. 29. 만기에 더 이상 전세 연기할 의사가 없음을 피고에게 통보한다. 2013.
4. 29. 명의 이전과 보증금 일체를 지급하여 줄 것을 통보한다’라는 내용이 기재된 ‘전세만료 보증
금 반환 청구건’이라는 제목의 문서(이하 ‘이 사건 통보서’라 한다)를 내용증명 우편으로 보냈다.
(2) 이 사건 통보서는 2013. 2. 7. 피고에게 도달하였다. 피고는 2013. 3. 5. 원고들에게 ‘원고들
은 이 사건 통보서를 통하여 전세계약 기간의 만료로 인한 전세보증금의 반환청구를 하였으나, 귀하
가 당사와 체결한 분양공급계약은 이 사건 세대에 대한 부동산 매매계약이지 전세계약이 아니므로 당
사가 반환해야 할 전세보증금 자체가 존재하지 않는다. 또한 원고들은 이 사건 특약서 제3조 제1항에
서 명시한 전매신청기간을 도과하도록 전매신청을 하지 않았으므로, 위 특약서 제2조 제2항 단서, 제
4조 제2항에 따라 피고는 전매보장의무가 없음을 통보한다. 2013. 3. 23.까지 잔금 유예금 6,000만
원을 납부하여 주기 바란다. 아울러 2013. 3. 23. 이후 발생되는 귀하의 대출금에 대한 이자 납부 역
시 본인이 직접 부담하여야 함을 알린다’라고 답변을 하였다.

바. 원고들 외의 수분양자들의 전매신청
(1) 이 사건 아파트 총 299세대 중 원고들과 같이 전매보장 특약을 한 수분양자들은 약 60세대에
이른다.
(2) 위 60세대 중 28세대의 수분양자들은 원고들과 마찬가지로 각 매매계약에서 정한 잔금 납부일
이전에 잔금을 납부하였고, 위 28세대 중 27세대의 수분양자들이 전매신청을 하였다(별지 2 참조).
(3) 위 27세대의 수분양자들은 모두 실제 잔금을 납부한 날부터 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개
월 동안에 전매신청을 하였다.


2. 원고들이 전매신청 기간을 준수하였는지 여부
가. 원고들의 주장
(1) 전매신청 기간에 관하여 규정한 이 사건 특약서 제3조 제1항은 약관의 규제에 관한 법률(이하
‘약관규제법’이라 한다) 제3조에 따른 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용에 해당한다. 그런데 피
고는 원고들에게 이 사건 특약서 제3조 제1항을 설명하지 않았으므로, 이 사건 특약서 제3조 제1항
을 계약의 내용으로 주장할 수 없다. 결국 피고의 분양광고 내용에 따라 원고들은 계약 체결일로부
터 2년이 지나기 전에 전매신청을 하면 충분하다. 그런데 원고들은 이 사건 매매계약과 이 사건 전매
보장 특약 체결일인 2011. 2. 17.부터 2년이 지나기 전인 2013. 2. 7. 이 사건 통보서의 송달로써 전
매신청을 하였으므로, 전매신청 기간을 준수한 것이다.
(2) 이 사건 특약서 제3조 제1항의 전매신청의 기산점에 관한 ‘잔금 납부 후’라는 부분은 그 의
미가 명확하지 않다. 따라서 위 ‘잔금 납부 후’라는 부분은 약관규제법 제5조에 따라 고객인 원고
들에게 유리하도록 실제 잔금을 납부한 날이 아니라 매매계약에서 정한 잔금 납부일을 의미한다고 해
석되어야 한다. 그런데 이 사건 매매계약의 잔금 납부일은 2011. 4. 29.로 기재되어 있고, 원고들은
2011. 4. 29.부터 2년째 되는 날의 3개월 전인 2013. 1. 29.부터 1개월 이내의 날짜에 해당하는
2013. 2. 7. 이 사건 통보서의 송달로써 전매신청을 하였다. 따라서 원고들은 전매신청 기간을 준수
한 것이다.

나. 판단
(1) 피고가 이 사건 특약서 제3조 제1항을 계약 내용으로 주장할 수 있는지 여부
(가) 이 사건 특약서 제3조 제1항이 설명의무의 대상이 되는지 여부
1) 이 사건 특약서는 피고가 여러 명의 수분양자들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미
리 마련한 것이므로, 약관규제법에서 정한 ‘약관’에 해당한다.
2) 구 약관규제법(2011. 3. 29. 법률 제10474호로 규정되기 전의 것) 제3조에 따르면, 사업자는 약
관을 사용하여 고객과 사이에 계약을 체결하는 경우, 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일
반적으로 예상되는 방법으로 명시함으로써 그 약관내용을 알 수 있는 기회를 제공하고, 약관에 정해
져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 만일 사업자가 위 약관의 명시․설
명의무를 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다. 여기에서
설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’이라 함은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대
가를 결정하는 데에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한
내용에 해당되는지는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하
여야 한다(대법원 2008. 12. 16. 자 2007마1328 결정 등 참조).
3) 피고는 이 사건 아파트의 분양을 촉진하기 위하여 별지 1 기재와 같이 ‘분양가 할인’ 및 ‘전
매보장 프로그램’을 조건으로 내걸었고, 이 사건 분양광고에서 ‘2년 후 전매 보장 프로그램 실
시’, ‘전매보장 프로그램이란? 고객의 의견에 따라 매입의사를 결정하고, 전매 요청시 피고가 전매
를 책임지고 보장해 주는 프로그램입니다’라는 등의 내용으로 광고를 하였다. 원고들은 이 사건 분
양광고 및 별지 1 기재와 같은 분양조건에 관한 설명을 듣고 이 사건 매매계약 및 그와 일체로 이 사
건 전매보장 특약을 하기에 이르렀다. 따라서 이 사건 세대를 전매할 수 있다는 점은 이 사건 매매계
약의 중요한 내용이라고 볼 수 있다.
이 사건 전매보장 특약상 피고는 전매신청 기간 도래에 관한 고지의무가 없고(이 사건 특약서 제3
조 제1항 후문), 원고들이 전매신청 기간을 준수하지 못할 경우 피고는 전매보장 의무를 부담하지 않
는다(이 사건 특약서 제2조 제2항). 그런데 피고는 이 사건 분양광고에서 ‘2년 후 전매 보장 프로그
램 실시’ 등을 광고하였을 뿐, 구체적인 전매신청 기간이나 기산점에 대해서는 광고한 적이 없다.
별지 1 기재 설명 내용에도 ‘2년 후’ 또는 ‘전세금보다 적은 금액으로 입주해 살며 2년 후 … 집
값 하락시 전세처럼 집값을 보장받을 수 있는 조건임’이라는 문구가 있을 뿐, 역시 구체적인 전매신
청 기간이나 기산점에 관한 내용은 없다.
피고는 이 사건 특약서 제3조 제1항에서 ‘전매신청은 잔금 납부 후 2년째 되는 날의 3개월 전부
터 1개월 동안 신청하여야 한다’라고 규정하여 비로소 전매신청 기간이나 그 기산점에 관한 이 사
건 분양광고 등의 내용을 구체화하였다. 또한 이 사건 특약서 제1조에는 잔금 납부기한이 2011. 4.
29.로 명시되어 있으나, 제3조 제1항에서는 전매신청의 기산점을 ‘잔금 납부 후’라고 정하여 위 약
정된 잔금 납부기한 전에 잔금을 납부한 경우 위 약정 기한과 전매신청의 기산점이 달라질 수 있다.
그런데 원고들로서는 이 사건 전매보장 특약상 전매신청 기간을 준수하지 못할 경우 전매를 신청
할 권리를 잃게 되므로, 전매신청 기간에 관한 규정인 이 사건 특약서 제3조 제1항은 원고들의 법률
관계에 막대한 영향을 미친다. 따라서 이 사건 분양광고나 별지 1 기재와 같은 분양대행사 직원들의
설명 내용에는 없는 구체적인 전매신청 기간 및 그 기산점을 정한 이 사건 특약서 제3조 제1항은 원
고들이 이 사건 매매계약을 체결할지 여부나 대가를 결정하는 데에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사
항으로서 설명의무의 대상이 되는 약관의 중요한 내용에 해당한다고 보아야 한다.
4) 이에 대하여 피고는 이 사건 특약서 제3조 제1항의 전매신청 기간 및 그 기산점에 관한 내용은
원고들이 충분히 예상할 수 있었으므로, 설명의무의 대상이 될 수 없다고 주장한다.
약관의 명시․설명의무는 어디까지나 계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계
약 내용으로 되어 계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있
다. 따라서 약관에 정해진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 계약자가 별도
의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이하거나
부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대해서까지 사업자에게 명시․설명의무가 인정된다
고 할 수 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결 참조).
그러나 원고들이 이 사건 세대를 매수한 후 일정한 기간 내에 전매신청을 하면 피고가 이 사건 세
대를 전매하여 줄 의무를 부담하는 것 자체가 통상의 부동산 매매계약에서는 예상할 수 없는 내용에
해당하고, 민법 그 밖의 법령에서 그와 같은 형태의 거래를 직접적으로 규율하고 있지도 않다. 이 사
건 분양광고에는 ‘2년 후 전매 보장 프로그램 실시’ 등을 정하고 있을 뿐 구체적인 전매신청 기간
이나 기산점에 관한 내용이 없었다. 더구나 이 사건 특약서 제3조 제1항은 전매신청 기간을 ‘잔금
납부 후 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월 동안’이라고 정함으로써 실질적으로 기산점으로부터 2
년이 되기 전에 전매신청 기간이 만료된다.
이와 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 특약서 제3조 제1항에 정해진 전매신청 기간에 관한 구체적
인 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 원고들이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었
던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 해당
한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 피고가 이 사건 특약서 제3조 제1항에 관한 설명의무를 이행하였는지 여부
구 약관규제법 제3조 제2항, 제3항에서 사업자에게 약관의 명시․설명의무가 있다는 점을 전제로,
동법 제3조 제4항에서 그 명시․설명의무 위반의 효과로서 사업자가 해당 약관을 계약의 내용으로 주
장할 수 없다고 규정한 점에 비추어 보면, 계약 체결 당시 약관의 내용을 고객이 이해할 수 있도록
명시․설명하였다는 점에 대해서는 이를 주장하는 사업자에게 그 증명책임이 있다.
이 사건 전매보장 특약에 따라 전매신청을 할 수 있다는 점은 원고들이 이 사건 매매계약 체결을
결정하는 데 커다란 유인이 되었다고 할 것이므로, 원고들로서는 그 전매신청 기간 및 그 기산점에
대하여 관심이 많았다고 보는 것이 합리적이다. 그런데 이 사건 특약서는 분량이 한 장에 불과하고,
그 내용도 제1조부터 제4조까지 4개 조항으로 구성되어 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 원고들
이 전매신청 기간 및 그 기산점을 정한 이 사건 특약서 제3조 제1항의 내용을 숙지하지 않은 채 이
사건 매매계약을 체결하였다고 보는 것은 쉽사리 믿기 어렵다.
나아가 위에서 본 바와 같이, 원고들은 이 사건 특약서상 매수인 란의 원고들 이름 옆에 날인한 것
과 별도로 이 사건 특약서 맨 아랫부분에 ‘본 특약서의 설명을 상세히 듣고 내용을 숙지함’이라는
문구 옆의 공란에 각자 서명․날인을 하였다. 그렇다면 원고들이 스스로 서명․날인까지 하여 확인해
준 위 문구의 내용과 다른 사실이 있었다는 점에 관하여 수긍할 수 있는 충분한 반증이 없는 이상,
위 문구의 내용을 쉽사리 배척하고 다른 사실을 인정할 수 없다. 원고들이 제출한 갑 제8호증의 1,
2, 갑 제9 내지 15, 18호증의 각 기재만으로는 원고들이 스스로 서명․날인까지 하여 확인해 준 ‘본
특약서의 설명을 상세히 듣고 내용을 숙지함’이라는 문구의 내용과 달리 실제로는 피고가 위 특약서
에 관한 설명을 제대로 하지 않았다는 점에 관하여 수긍할 수 있는 충분한 반증이 있다고 볼 수 없
다.
따라서 피고는 이 사건 특약서 제3조 제1항을 포함하여 위 특약서의 주요 내용에 관한 설명의무를
이행하였다고 보아야 한다.

(다) 결국 피고는 이 사건 특약서 제3조 제1항을 이 사건 매매계약의 내용으로 주장할 수 있다.
(2) 이 사건 특약서 제3조 제1항의 ‘잔금 납부 후’ 부분을 실제로 잔금을 납부한 날이 아니라
이 사건 매매계약에서 약정한 잔금 납부일(2011. 4. 29.)로 해석되어야 하는지 여부
약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하
되, 개별적인 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준
으로 객관적․획일적으로 해석하여야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관조항이 객관적으로 다
의적으로 해석되고 각각의 해석이 나름대로 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경
우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 하지만, 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적
으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 그 약관조항
이 일의적으로 해석된다면 그 약관조항을 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없다(대법원 2010. 9.
9. 선고 2007다5120 판결 등 참조).
원고들과 같이 전매보장 특약을 하고 각 매매계약에서 약정된 잔금 납부일 이전에 잔금을 납부한
후 전매신청을 한 세대는 원고들을 포함하여 총 28세대이다. 그중 원고들을 제외한 나머지 27세대의
수분양자들은 모두 ‘실제 잔금을 납부한 날’부터 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월 동안 적법하
게 전매신청을 하였다. 만일 전매신청의 기산점을 ‘실제 잔금을 납부한 날’이 아니라 수분양자들
이 체결한 각 매매계약상 약정된 잔금 납부일로 본다면, 위 27세대의 수분양자들 중 9세대의 수분양
자들은 오히려 전매신청이 가능한 기간 전에 전매신청을 한 것이 되고 만다(별지 2 참조).
위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 특약서 제3조 제1항에서 전매신청 기간의 기산점으로 정
해진 ‘잔금 납부 후’라는 문구는 평균적인 수분양자의 이행가능성을 기준으로 해석할 때 ‘실제로
잔금을 납부한 날’로 해석할 수 있을 뿐, ‘실제로 잔금을 납부한 날’ 외에 ‘매매계약에서 약정
한 잔금 납부일’ 등 다른 의미로 다의적으로 해석된다고 볼 수 없다.
위와 같이 이 사건 특약서 제3조 제1항의 ‘잔금 납부 후’라는 부분은 일의적으로 해석되므로,
위 조항을 원고들에게 유리하게 ‘매매계약에서 약정한 잔금 납부일’로 해석할 여지가 없다.

(3) 소결
위에서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 특약서 제3조 제1항을 이 사건 매매계약의 내용으로 주장할
수 있고, 위 특약서 제3조 제1항의 ‘잔금 납부 후’라는 부분은 실제 잔금을 납부한 날로 해석된
다. 그런데 원고들은 실제로 잔금을 납부한 2011. 3. 23.부터 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월
이내의 기간을 지나 2013. 2. 7.에야 전매를 신청하였다. 따라서 원고들은 위 특약서 제3조 제1항이
정한 전매신청 기간을 준수하였다고 볼 수 없다.

3. 피고가 원고들에게 전매신청 기간을 준수하지 못하였다고 주장하는 것이 권리남용에 해당하는지
여부

가. 원고들의 주장
원고들이 전매신청 기간을 준수하지 못하였다고 하더라도, 피고가 원고들에게 전매신청 기간을 준
수하지 못하였다고 주장하는 것은 다음과 같은 이유로 권리남용에 해당한다.
(1) 이 사건 특약서 제3조 제1항은 분양광고에 정한 2년의 전매신청 기간을 21개월로 단축하면서,
수분양자들로 하여금 정확한 전매신청 기간을 계산하기 어렵도록 문구를 기재하였고, 피고에게 전매
신청 기간 도래사실의 고지의무가 없다고 규정하여 면책권을 부여하였다. 이는 사업자가 부담하여야
할 전매신청으로 인한 위험을 고객에게 떠넘기고, 고객에게 부당하게 불리한 조항에 해당한다. 따라
서 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서는 약관규제법 제6조 제2항 제1호와 제7조 제2호에 따라 무효라
할 것이므로, 피고는 원고들에게 신의칙상 전매신청 기간 도래를 고지할 의무가 있다. 그런데 피고
는 위 의무를 위반하여 원고들에게 전매신청 기간 도래를 고지하지 않았으므로, 전매신청 기간 도과
로 인한 불이익을 원고들에게 돌릴 수 없다.
(2) 피고에게는 전매신청 기간의 기산점을 이 사건 특약서에 정해진 잔금 납부일이 아니라 실제 매
수인이 잔금을 납부한 날로 정하여야 할 아무런 정당한 이익이 없으므로, 원고들의 전매신청 기간 도
과는 계약 전체에 비추어 극히 경미한 위반이다.

나. 판단
(1) 피고에게 신의칙상 전매신청 기간 도래에 관한 고지의무가 있는지 여부
(가) 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서에는 ‘피고에게는 전매신청 기간 도래사실의 고지의무가 없
다’라고 명시되어 있다.
(나) 먼저 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서가 약관규제법 제7조 제2호에 규정된 ‘상당한 이유 없
이 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항’에 해당하여 무효인지 여부에 대하여 살
펴본다.
원고들은 통상의 부동산 매매계약과 달리 이 사건 전매보장 특약에 따라 전매를 원하는 경우 일정
한 기간 내에 전매를 신청할 권리가 있다. 따라서 원고들이 이 사건 특약서 제3조 제1항에 정해진 전
매신청 기간 내에 적법하게 전매신청을 한 경우 피고는 전매보장 의무를 부담하고, 그 이후의 전매보
장 의무에 따른 위험은 피고가 부담해야 한다.
그러나 당초 약정된 전매신청 기간 내에 전매를 신청할 것인지 여부는 어디까지나 원고들의 의사
에 달려 있다. 전매보장 특약을 한 수분양자들마다 각 매매계약 체결일자 및 실제 잔금 납부일자도
상이하다. 따라서 원고들이 이 사건 전매보장 특약에 따른 권리를 행사하기 위해서는 자신의 책임으
로 전매신청 기간을 준수해야 하는 것이다. 결국 수분양자들의 전매신청 기간 준수에 관한 위험은 원
래 피고가 부담하여야 할 위험이라 볼 수 없다.
따라서 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서가 약관규제법 제7조 제2호에 규정된 ‘상당한 이유 없이
사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항’에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.
(다) 다음으로 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서가 약관규제법 제6조 제2항 제1호에 규정된 ‘고객
에게 부당하게 불리한 조항’에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.
약관조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다는 이유로 무효라고 보기 위해서는 그 약관조항이 고
객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 이러한 약관
조항을 작성․사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점
이 인정되어야 한다. 그리고 약관조항이 고객에게 부당한 불이익을 주는 행위인지 여부는 그 약관조
항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 그 약관조항이 당사자
들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대
법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정 참조).
이 사건 분양광고에는 ‘2년 동안 살아보고 결정하세요!’, ‘2년간 담보 대출 이자를 대납’, ‘2
년 후 전매 보장 프로그램 실시’라는 내용이 있을 뿐, 정확한 전매신청 기간이나 그 기산점에 관한
내용은 포함되어 있지 않다. 이 사건 특약서 제3조 제1항 본문은 전매신청 기간에 관하여 ‘잔금 납
부 후 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월 동안’으로 정하고 있는데, 이를 ‘잔금 납부 후 21개월
째 되는 날부터 1개월 동안’으로 정하였다면 보다 이해하기 쉬웠을 것으로 보인다.
그러나 위 (나)항에서 본 바와 같이, 원고들이 이 사건 전매보장 특약에 따른 권리를 행사하기 위
해서는 자신의 책임으로 전매신청 기간을 준수해야 하는 것이지, 당초 피고가 그 전매신청 기간 준수
에 관한 위험을 부담한다고 볼 수 없는 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 특약서
제3조 제1항 단서가 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주는 조항에 해당한
다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서가 약관규제법 제6조 제2항 제1호에 규정된 ‘고객에게 부
당하게 불리한 조항’에 해당하여 무효라고 볼 수 없다.
(라) 결국 이 사건 특약서 제3조 제1항 단서에 명시된 바와 같이, 피고는 원고들에게 전매신청 기
간이 도래하였음을 고지할 의무가 없다.

(2) 원고들의 전매신청 기간 도과가 계약 전체 내용에 비추어 극히 경미한 위반에 해당하는지 여부
원고들은 2011. 3. 23. 잔금을 납부하였으나, 그로부터 2년째 되는 날의 3개월 전부터 1개월이 지
난 후인 2013. 2. 7.에야 전매를 신청하였다.
그런데 원고들이 전매신청 기간을 준수하여 전매를 신청하였다면, 피고로서는 이 사건 전매보장 특
약에 따라 전매보장 의무(이 사건 특약서 제2조 제2항) 및 전매대금과 이 사건 전매보장 특약상 할인
된 매매대금 10억 9,000만 원의 차액을 보전해 줄 의무(이 사건 특약서 제2조 제5항) 등을 부담해야
한다. 따라서 이 사건 전매보장 특약상 전매신청 기간의 기산점을 실제 잔금을 납부한 날로 정한 것
은 피고의 법률관계에 커다란 영향을 미치는 사항으로서 피고에게 정당한 이익이 없다고 볼 수 없
다. 또한 전매신청 기간의 준수는 원고들이 전매신청을 하기 위한 전제조건이므로, 원고들이 전매신
청 기간을 도과한 것이 계약 전체 내용에 비추어 극히 경미한 위반에 불과하다고 볼 수도 없다.

(3) 소결
따라서 피고가 원고들에게 전매신청 기간을 준수하지 못하였다고 주장하는 것이 권리남용에 해당한
다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 매매계약이 환매계약에 해당하는지 여부
가. 원고의 주장
이 사건 매매계약은 ‘전매 보장’이라는 문구에도 불구하고, 단순한 전매보장 특약부 매매계약이
아니라 계약 체결일부터 2년의 약정기간이 지난 후 매수인의 청구가 있으면 매도인이 매매대금을 반
환하기로 하는 일종의 환매계약이다. 그런데 원고들은 전매(환매)신청 기간을 준수하였고, 설령 이
를 준수하지 못하였다고 하더라도 피고가 원고들에게 전매신청 기간을 도과하였다고 주장하는 것은
권리남용에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 매매대금 10억 9,000만 원 및 이에 대한 지연손해금
을 지급할 의무가 있다.

나. 판단
(1) 처분문서의 진정성립이 인정되면 반증에 의하여 그 기재 내용과 다른 명시적 또는 묵시적 약정
이 있었다는 사실 등 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 인정되지 않는 한 법원은 그 문서의
기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000다
38602 판결 참조).
이 사건 매매계약 당시 작성된 이 사건 특약서에는 ‘전매’를 전제한 조항들만 규정되어 있을
뿐, 이 사건 특약서 어디에도 ‘환매’에 관한 규정, 즉 수분양자들의 적법한 전매신청이 있으면 원
고가 수분양자들로부터 해당 세대를 매수하기로 하는 내용의 매매계약 체결이 의제된다거나 또는 원
고가 수분양자들로부터 해당 세대를 매수하고 수분양자들에게 기지급 받은 매매대금을 반환할 의무
가 있다는 등의 조항은 없다. 이 사건 분양광고에서도 ‘전매보장 프로그램’은 ‘고객의 의견에 따
라 매입의사를 결정하고, 전매 요청시 피고가 전매를 책임지고 보장해 주는 프로그램입니다’라고 소
개되어 있을 뿐이다. 그 밖에 피고가 원고들을 대신하여 담보대출금에 대한 이자와 취득세․등록세를
부담한다는 등 이 사건 전매보장 특약과 이 사건 분양광고의 내용도 반드시 ‘환매’를 전제한 것이
라고 볼 수 없다.
따라서 피고는 수분양자들의 적법한 전매신청이 있는 경우 원칙적으로 해당 세대를 제3자에게 전매
하여 주고(이 사건 특약서 제2조 제2항), 전매대금이 이 사건 전매보장 특약상 할인된 매매대금 10
억 9,000만 원에 미치지 못할 경우 그 부족분을 보전해 줄 의무를 부담할 뿐이지(이 사건 특약서 제2
조 제5항), 수분양자들의 적법한 전매신청이 있는 경우 바로 피고가 수분양자로부터 해당 세대를 매
수하기로 하는 내용의 매매계약 체결이 의제된다거나 또는 반드시 피고가 수분양자들로부터 해당 세
대를 매수하고 수분양자들에게 이미 지급받은 매매대금을 반환할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다.
그 밖에 이 사건 분양광고 및 별지 1 기재와 같은 분양대행사 직원들의 설명 내용에다가 원고들이
제출한 모든 증거들을 보태어 보더라도, 원고들과 피고가 이 사건 매매계약과 이 사건 전매보장 특약
을 할 당시 원고들의 적법한 전매신청이 있으면 피고가 원고들로부터 이 사건 세대를 매수하는 내용
의 매매계약이 체결된 것으로 의제한다거나 또는 피고가 원고들에게 이미 지급받은 매매대금을 반환
하기로 하는 내용의 의사합치가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 매매계약은 계약 체결일부터 2년의 약정기간이 지난 후 매수인의 청구가 있으면 매
도인이 매매대금을 반환하기로 하는 일종의 환매계약에 해당한다고 볼 수 없다.

5. 원고들의 이 사건 청구에 대한 판단
위 제2항과 제3항에서 살펴본 바와 같이, 원고들은 이 사건 전매보장 특약 제3조 제1항에 정해진
전매신청 기간을 준수하지 못하였고, 피고가 이를 주장하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없
다. 따라서 이 사건 매매계약의 실질이 무엇인지 여부와 관계없이 원고의 청구는 이유 없다(원고들
은 당초 전매신청 기간을 준수하지 못하였으므로, 피고가 이 사건 세대를 전매해 줄 의무를 이행하
지 않았다고 하여 채무불이행 책임을 부담한다고 볼 수도 없다).
설령 제2항에서 살펴본 바와 달리, 원고들이 전매신청 기간을 준수하여 적법하게 전매신청을 하였
다고 보더라도, 그에 따라 피고로서는 이 사건 전매보장 특약에 따라 이 사건 세대를 제3자에게 전매
하고 그 전매대금과 10억 9,000만 원의 차액을 보전하여 줄 의무를 부담할 뿐이고, 바로 원고들에게
매매대금 10억 9,000만 원을 지급할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다.
결국 원고들의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

6. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한
다.

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[탱구]

좋은정보 감사합니다.

[동해원]

잘보고 업고갑니다 감사합니다