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[ㅎㅎㅎf-소중영]

  

2007두22061 공인중개사시험불합격처분취소청구 

상고이유서 

 

원고(상 고 인) 소중영 

피고(피상고인) 한국토지공사(사장 김재현) 

대 법 원 귀중 

상고이유서 

사건2007두22061 공인중개사시험 불합격처분취소청구 

원고(상 고 인) 소 중 영 

피고(피상고인) 한국토지공사(사장 김 재 현) 

 

위 사건에 관하여 항소심법원은 원고의 항소이유 및 1심 판결에 대한 보강입증증거(갑제8호 증의1내지 7호 및 갑제9호 증의1,2호)의 심리, 판단을 유보 한 채 1심 판결이 인용한 부분 외에 원고의 청구를 배척하는 심리부진, 사실의 오인, 법리오해, 채 증의 법칙위반의 판단에 대하여 원고는 항소이유를 상고이유로 유지하고 다음과 같이 상고이유서를 제출합니다. 

다 음  

1.서론  

(가)1심 및 항소심 판결은 원고 청구의 제1번 청구문제(부동산중개업법령 등 A, B형 7번 문제)에 대하여 정답 없는 문제라는 원고 주장을 판시의 인정범위 내 인정하였으므로 원고는 이에 승복합니다. 

 

(나)이사건 관련 원고 다투는 문제는 출제 자체에 오류가 있어서 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여도 문항과 답 항의 출제오류를 명확히 파악할 수 있고 문항과 답 항의 표현이 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 출제자가 선정한 답 항을 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있어서 일반적인 수험생이 정답을 고르기에 어려운 문제는 단 한문제도 없습니다. 대부분의 출제 내용이 법규에 명정된 내용의 변별에 관한 것이기 때문입니다. 

 

(다) 시험출제에 대한 적법성 판단기준  

원고는 이 사건 처분의 당부에 관하여 1심판결이 그 기준으로 제시한 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다 33960 판결 등의 시험출제에 관한 적법성 판단 기준을 아래와 같이 요약정리 하여 개개 문제와 비교 검토 전체법질서의 관점에서 1번문제의 피고의 항소심 답변과 상고이유 있는 4개 문제에 관한 모든 사정을 망라하여 구체적이고 종합적인 상고이유를 입증 하겠습니다. 

-1- 

(라)피고 위촉한 이사건 시험 출제자는 국가자격시험의 출제위원 자격의“깜”이 안 되고 학문연구나 학자적소신도 출제자로서의 도의적 양심도 포기한 사람입니다. 원고의 이사건 이의신청 및 행정심판청구 이후 자신의 출판 교재는 원고의 주장과 같이 수정하여 연속간행 판매하였음을 원고 1심에서 일부 입증하였음은 주지의 사실이고,1심 및 항소심 판단이 이를 뒷받침 합니다. 최근 확인된 이사건 다른 문제관련 원고의 주장대로 정정출판 판매한 사실도 상고이유로 입증할 것이고, 원고의 사실조회촉탁에 대하여 한 위증사실에 관하여 상고이유에서 적재적소에 지적하겠습니다.  

(마)원고는 제14회 공인중개사시험 1차 시험에 합격하였으나 시행청의 오류로 불합격처분 되었고, 행정심판으로 오류가 밝혀져 1차 시험합격자로 확인되어 제15회 공인중개사시험의 2차 시험에 응시 하였으나 시험 파행으로 건설교통부 장관이 대국민사과후 재 시행된 추가 시험에 원고 재 응시한 사건입니다. 

-2- 

아 래 

시험 출제에 관한 적법성 판단기준(요약) 

가. 재량권의 한계 

① 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 문제의 내용•용어•문장형식을 자유롭게 구성할 수 있으나, 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사 되어야 할 한계가 내재한다. 

②그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하다. 

나. 적법성의 한계  

①법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용•일탈로서 위법한 것은 당연하다. 

②법리상의 오류는 없고, 그 문항이나 답항의 문장구성이나 표현 용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사 자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용•일탈이라 할 것이다. 

다. 위와 같은 기준에 불구하고 객관식 시험의 출제 과정에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈•남용한 것이어서 위법하게 되는 경우. 

①출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실한다. 

②일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실한다. 

③명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없는 경우 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈•남용한 것이어서 위법하다. 

-3-  

라. 종합적 판단기준 

전체 법질서의 관점에서 문제와 관련하여 모든 사정을 망라하여 구체적이고 종합적인 검토가 선행되어야할 사항. 

①출제와 답안 작성 관련 규정의 내용 

②출제 과목의 성격 

③출제의 동기 

④다툼이 된 문항과 답 항의 내용과 표현 및 구성  

⑤응시자의 이해능력 수준 

(대법원 2001.4.10. 선고99다33960판결, 대법원 2002.10.22. 선고 2001두236판결 등 참조) 

2. 문제별 검토  

(1)항소이유 제1점(부동산중개업법령 등 A, B형 7번)   

가. 문제 및 1심 판단, 피고 항소심 답변 

◉중개업자 甲과 그가 고용한 중개보조원 乙에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 된 답 항 ②,⑤ ) 

①乙이 고의 또는 과실로 중개의뢰인에게 손해를 끼친 경우에 甲은 손해배상책임을 진다. 

②乙이 업무상 행위로 중개의뢰인에게 손해를 끼친 경우에 甲이 무과실이면 손해배상책임은 당사자인 을에게 한정된다. 

③乙로 인하여 손해를 입은 중개의뢰인은 甲과 乙에 대하여 연대 또는 선택적으로 손해배상을 청구 할 수 있다. 

④乙의 과실로 甲이 중개의뢰인에게 손해배상을 한 경우에는 甲은 乙에게 구상권을 행사할 수 있다. 

⑤乙이 중개수수료 과다 수수로 벌금형을 선고 받았을 경우 중개사무소 개설 등록이 취소 될 수 있다.  

피고선정정답:② 원고표기정답:⑤ 

-4-   

〈쟁 점〉 

첫째, 

1심 판단, ㉮,㉯항에서 ②,③번 답 항이 구 부동산중개업법(2005.7.29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같음) 제6조5항의 규정으로는 개별적인 판단이 불가능한 이 문제 답 항의 중개업자와 그가 고용한 중개보조원간의 손해배상책임에 대하여 민법 제756조제1항 단서를 인용 작성한②번 답 항과 대법원 판례를 인용한 ③번 답 항의 1심 판단 범위 내 원고는 이론 없이 승복합니다. 

민법 제756조제1항 단서를 인용 작성한 ②번 답 항이 틀린 내용으로 정답이라는 피고의 처분 및 항소심 답변과 입증[을제2호 내지 제11호 증], 원고의 입증[갑제8호 증의1 p110〜p112 내지 갑제8호 증의2 p102 및 갑제8호 증의7 p122]은 위 원•피고 간 입증자료 대부분 피고의 주장과 같이 기술하고 있음은 원고도 인정하고 이를 적극입증 하였음은 주지의 사실입니다. 

[증거] 피고가 위촉한 이사건 시험 출제자는 이사건 시험 이전에 자신이 출판한 교재[갑제6호 증의1 p91]의 내용을 최근출판교재 [갑제8호 증의7 p122 하단, 갑제6호 증의2 p176 하단]에서는 이전 교재의 기술 내용을 원고의 주장과 같이 삭제 및 정정하여 출판판매하고도 사실조회회신에서는 위증함. 

원고가 이 사건 행정심판청구 이후 위와 같이 정정 판매 한 것입니다.  

둘째, 

1심 판단, ㉰항의 중개업 등록취소사유에 대한 구 부동산중개업법 제22조의 법리해석에 관한 취지의 판단에서 ”원고주장과 같이 구 부동산 중개업법 제7조 제10호, 제22조 제1항 제3호, 제40조는 중개보조원이 중개수수료 과다수수로 벌금형을 선고받을 경우 중개업자에게도 벌금형을 과하게 되고, 중개업자가 구 부동산중개업법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 아니한 때에는 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다고 규정하고 있어 결과적으로 중개보조원이 중개수수료 과다수수로 벌금형을 선고 받아 양벌규정에 의하여 중개업자가 벌금형을 선고받는 경우를 중개사무소 개설등록의 필요적 취소사유로 규정하고 있다고 할 것이다.” 라고 원고의 주장을 그대로 유지한 판단을 한 채, 원고 주장의 ⑤번 답 항의 정답 주장에 대한 특정의 배척사유로서, 다음 ㉠,㉡ 두 가지 경우를 설시 ⑤번 답 항의 원고의 정답으로서의 주장을 배척하는 사유로 한 후 정답 없는 문제라고 판시하였습니다.  

-5- 

㉠ 해당규정의 내용과 같이 ⑤번 답 항이“등록관청”이란 주어를 삽입하지 않은 점.  

㉡ 중개보조원이 중개수수료 과다수수로 벌금형을 선고 받은 경우에 1.등록 관청의 부지, 2.업무처리과정의 착오 등으로 인하여 그를 고용한 중개업자에 대한 처벌이 이루어지지 않아 중개사무소 개설등록이 취소되지 않는 경우가 전혀 발생할 수 없다고 단정하기 어려운 점. 

(원고 상고취지) 

㉠의 “등록관청”이란 주어가 생략되었다 하여도 등록취소의 주체가 등록관청임은 일반적인 수험생의 지력과 능력으로도 무의식적으로 해석할 수 있는 것이고, “등록관청”이 출제의도의 변별에 직접 영향을 미치지 않는 점. 

㉡의 1심판단의 설시의 경우처럼 보통, 통상의 경우 법 규정상 용인될 수 있는 범주를 벗어난 등록관청의 부지, 또는 착오에 의하여 발생하게 될 사정은 자가당착의 경우로 등록관청의 직무상의 업무소홀에 따라 발생할 수도 있다는 가정을 전제로 판단한 통상적으로 용인 될 수 없는, 부적법한 사례를 마치 정상적, 일상적, 통상적이고 적법한 경우의 사례와 버금하여 특정하고 이를 기준으로 ⑤번 답 항의 정답으로서의 원고주장을 배척하고 정답 없는 문제라 판시한점. 등은 수긍할 수 없고 명정된 법규범을 경시하여 적법을 가장한 위법이며 법적 안정성을 해치는 판단입니다.  

셋째, 

피고 측이 구 부동산중개업법 제6조5항의 내용에 대하여 중개사수험서 을제2호 내지 제11호의 기술내용을 인용 중개업법이 민법보다 더 강력하게 무과실책임으로서 중개업자의 사용자배상책임을 규정하고 있다고 입증 주장합니다. 원고도 이를 예견하여 항소이유서 첨부 갑제8호 증의1 p.110〜112,갑제8호 증의2 p.102를 증거자료로 첨부하고 시중 대부분의 수험서가 피고 측의 주장 내용과 같이 기술하고 있어 법규정의 정확한 검토 없는 오류의 법리해석을 대부분의 교재가 표절하고 있음을 입증 하였습니다. 민법이 중개업법의 흠결을 보충하는 관계이며 이런 이유로 공인중개사1차 시험과목에 민법과목이 규정된 것으로 사려 됨.  

-6- 

아울러, 직접적인 입증으로 피고 측 출제자가 이 사건 시험 당시 출판교재 갑제6호 증의1 p.91이하에서는 무과실책임으로 기술하고 있었으나, 이 사건 관련 원고의 사실조회촉탁을 받은 이후 출간한 갑 제6호 증의2 p.176 및 최근 출간판매중인 갑제8호 증의7 p.122에서는 이를 정정 한 후 과실•책임으로 기술하고 있음을 원고 1심에서 입증하였음은 주지의 사실입니다. 

【소 결】 

이 문제의 출제의도와 관련 ①내지④의 각각의 답 항이 모두 민법 제756조 각항과 대법원 판례의 내용을 분설하여 지문으로 작성 출제하고, ⑤번 답 항만을 이와 다른 별도의 출제의도로 하고 있습니다. 

수험장에서 수험생은 ①내지④의 정답으로서 하자를 변별한 후 ⑤번 답 항의 정답으로서의 하자를 변별 할 것인바 이에 대하여 진지하게 학습한 수험생이라면 당연히 구 부동산중개업법 제22조 제1항 규정의 필요적(기속적) 취소 사유와 동조 제2항의 임의적 취소사유에 대한 변별의 출제의도를 직감하게 될 것이고 이에 따라 관련조문을 연상하여 정답을 추론할 것은 당연지사입니다. 

〖피고입증자료〗 

을제7호 증p.127 (2)양벌규정-형사책임, “중개업자가 양벌규정의 적용을 받아 벌금형을 선고 받은 경우에는 결격사유자에 해당되므로 그 자의 중개업 등록은 절대적으로 취소된다.”   

을제10호 증p.106 (2)양벌규정-형사책임, “중개업자가 양벌규정에 의하여 벌금형을 선고 받으면 결격사유에 해당되어 등록이 취소된다.”   

을제11호 증p.137 (2)형사책임-양벌규정, “위반한 사용인에게는 징역 또는 벌금형이 과해지며, 그를 고용한 중개업자에게는 벌금형만 과해질수 있다. 이 경우 중개업자는 결격사유에 해당되어 등록이 취소 되게 된다.” 

을제4호 증 내지 을제6호 증, 을제8호 증 내지 을 제9호 증 에도 대동소이한 기술을 하고 있고 원고제출 갑제8호 증의1 112쪽, 갑제8호 증의2 102쪽 등 대부분 수험서가 동일한 기술내용입니다. 

-7- 

이상 살핀바 이문제의 정답 항은 ⑤번 답 항임이 명백하여 대법원 판례의 객관식시험의 적법성 판단기준의“출제자의 주관적 해석이나 관점 

  

특정교재 등에 의하여 답 항이 달라질 수 있는 문제를 출제한 경우”“법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용•일탈로서 위법한 것은 당연하다.”로서 즉, 피고가 정답을 바꿔서 처분하여 정답을 다시 정할 수 없는 돌이킬 수 없는 국가적으로 불행한 상황에서 정답 없는 문제로 처리하게 되었습니다. 

1심 판단 심리에서, 

이사건 재판의 공방이 실체적 진실을 규명하기 위한 가치추구가 그 요체임을 밝히는데 진력하였다면, ⑤번 답 항의 정답에 대한 확신, 맞는 답 항인 ②번 답 항을 피고가 정답으로 바꾸어서 잘못 처분한 국가 중대사의 위기의 인식과 이를 번복할 수 없는 불가항력의 상황에서 정답이 없는 문제로 처분할 수밖에 없는 부분을 1심 및 항소심 판결이 탈루하고 있음을 상고이유로 지적합니다. 

-8-  

(2)상고이유 제2점 (부동산중개업법령 등 A형13번, B형11번)  

가. 문제 및 피고선정 정답 

◉ 중개계약에 관한 설명으로 틀린 것은?  

다툼이 된 답 항(②,③,④) 

①중개계약은 중개대상물의 매매•교환•임대차 기타 권리의 득실 •변경을 하도록 하는 중개의뢰인과 중개업자간의 계약이다. 

②중개계약은 구두로 할 수 있으나 전속중개계약 체결 시 법정서식을 사용하여야 한다. 

③중개업자와 중개의뢰인 숫자에 따라 공동중개계약과 단독중개계약으로 구분할 수 있다. 

④중개수수료를 정하는 방법에 따라 일반중개계약,전속중개계약,독점중개계약으로 구분할 수 있다. 

⑤부동산중개업법에서는 순가중개계약을 명문으로 금지하고 있지는 않으나, 법정 중개수수료를 초과할 경우 위법이 된다. 

피고선정정답 :④ 원고표기정답:③ 

나. 관계법령 

▣구 부동산중개업법 제2조【정의】 

이법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 

1. “중개”라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매•교환•임대차 기타 권리의 득실•변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.  

2. “중개업”이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다. 

제16조의3【중개계약】 

중개의뢰인은 중개의뢰 내용을 명확하게 하기 위하여 필요한 경우 중개업자에게 다음 각호의 사항을 기재한 중개계약서의 작성을 요청할 수 있다. 

1.중개대상물의 위치 및 규모 

2.거래예정가격 

3.거래예정가격에 대하여 제20조의 규정에 의하여 정한 중개수수료 

4.기타 중개업자와 중개의뢰인이 준수하여야 할 사항 

-9-  

제16조의4【전속중개계약】 

① 중개의뢰인은 중개대상물의 중개를 의뢰함에 있어서 특정한 중개업자를 정하여 그 중개업자에 한하여 당해 중개대상물을 중개하도록 하는 계약(이하“전속중개계약”이라 한다)을 체결할 수 있다. 

② 중개업자는 전속중개계약을 체결하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 계약서(이하“표준계약서”라 한다)를 사용하고, 이를 건설교통부령이 정하는 기간동안 보관하여야 한다. 

▣구 부동산중개업법 시행규칙(2005.12.30. 건설교통부령 제487호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙으로 전문개정 되기 전의 것) 

제14조의2【중개계약의 표준서식】 

법 제16조의3의 규정에 의한 중개계약의 표준서식은 별지 제13호 서식에 의한다. 

제14조의3【전속중개계약의 표준서식】 

① 법 제16조의4 제2항의 규정에 의한 전속중개계약의 표준서식은 별지 제13호의2 서식에 의한다. 

다. 1심 (라)판단〈쟁 점〉 

㉮의 판단 

②번 답 항의 객관적인 표현에 비추어 원고가 주장하는 바와 같이‘전속중개계약의 체결 시’가 전속중개계약만을 특정하는 표현이라고 보기는 어려울 뿐 아니라 위 시행규칙 14조의2의 규정이 구두에 의한 일반중개계약의 체결을 금지하는 규정(출제의도와는 관계없는 판단임)이라고 보기도 어려우므로, 이문제의 ②번 답 항은 위 법령에 부합하는 옳은 지문이라 할 것이다. 

②번 답 항의 출제의도의 변별은 중개계약을 중개업자와 중개의뢰인간에 체결하는 다음 두 가지 경우의 변별에 관한 것으로, 

첫째, 구두로 체결할 수 있는 경우. 

(구 법제16조의3[중개계약] 체결 시 중개의뢰인의 중개계약서 작성 요청이 없는 경우 구두로 체결할 수 있습니다) 

-10- 

둘째, 법정서식(구 법의 표준서식)을 사용하여야 하는 경우. 

(구 법제16조의3[중개계약] 체결 시 중개의뢰인의 중개계약서 작성 요청이 있는 경우와 동법 제16조의4[전속중개계약] 체결 시에는 동법에 규정된 표준서식의 의무적 사용을 법정하고 있습니다. 

첫째 경우를 제외한 둘째 경우의 두 가지 경우에는 표준서식의 중개계약서를 작성하도록 법정 되어 있습니다. 그렇다면 ②번 답 항은 일반의 중개계약(구 법제16조의3)체결 시 표준서식(제14조의2)을 사용할 법정조건을 결하고 있어 이 부분 1심 판단의 탈루를 원고가 수긍할 수 없는 것입니다. 

㉯의 판단  

④번 답 항의 일반, 전속, 독점중개계약은 중개권한의 부여형태에 따른 분류로서 각각의 계약형태에 따라 중개수수료의 수령자가 달라지기는 한다. 

중개수수료의 수령자가 달라지는 것은 일반중개계약의 경우일 뿐이고, 중개수수료를 정하는 기준(방법)이 달라지므로 ④번 답 항이 피고 주장을 인용한 1심판결과 같이 틀린  지문으로 정답 항이 되려면, “일반, 전속, 독점중개계약의 구분에 따라 수수료를 정하는 방법을 구별할 수 없다.는 반대입증”의 명제가 성립해야 합니다.  

나아가서 1심 판단은, 이는 중개권한의 부여에 따른 효과에 불과한 것이고, 중개수수료를 정하는 방법에 따른 분류로 순가, 정률, 정액중개계약의 형태가 존재하는 이상 위④번 답 항은 명백히 틀린 지문으로서 이 문제의 정답이라 할 것이다.(이 분류는 구 중개업법에 규정되어 있지 않습니다.) 

원고제출 갑제8호 증의1(박문각. p144, p343〜p347)의 입증자료에서는 p144 이하 법령 5편에서 중개업자의 의무로서 01.일반중개계약과, 02전속중개계약을 원고의 주장과 같이 설명하고 있으며 p343〜이하 중개실무 편에서 02.부동산중개계약의 종류 1.일반, 2.독점, 3,전속, 4.공동, 5.순가중개계약을 원고주장의 중개계약의 개념 및 내용에 따라 보수(수수료)지급기준을 달리하고 있음을 기술하고 있습니다. 갑제8호 증의2(E.B.S. p326〜p330) 갑제8호 증의4(랜드스쿨. p168〜p169) 갑제8호 증의5(키 출판사. p75) 갑제8호 증의6(이그잼. p126〜p127) 등의 대부분의 공인중개사 수험서가 갑제8호 증의1(박문각)의 내용과 같거나 유사한 기술을 하고 있습니다. -11- 

단지 갑제8호 증의3(고시연구원. p166〜169,p170)의 입증자료에서 p166〜p167, p170이하 도표에서는 원고의 주장과 같이 분류 기술하고, p168의 7째줄 이하에서 1심 판단이 인용한 피고주장을 기술하고 참고사항으로 대비 설명 하였습니다. 

다만, 피고시행한 이사건 시험의 출제자의 수험서인 갑제8호 증의7(경록. p147〜p150, p382〜p385)의 법령 편 p147〜p150 이하에서 일반, 전속중개계약에 대하여 앞부분 각각 원고주장과 같이 기술하고 후반에 일반중개계약의 표준계약서와 전속중개계약의 표준계약서를 배치하여 각각의 계약서 내용에 따른 개별적인 약정의 수수료정하는 기준을 원고주장과 같이 법규정에 따라 설명하고, p382〜p385이하 독점중개계약에 대하여 원고 주장과 같이 설명하고 구 부동산중개업법의 전속중개계약서가 법정되기 이전의 외국이론에 따른 분류 방식인 피고주장의 순가, 정률, 정액중개계약의 기술을 하고 있습니다. 이 문제는 1심 판단처럼 문항과 답 항간 중개권한부여에 따른 분류와 중개수수료를 정하는 방법의 분류를 비교하여 그를 기준으로 한 변별을 묻는 것도 아닙니다. 대법원 판례의 종합적 판단 기준에 따른 문항과 답 항간 내용과 표현 및 구성이 중개계약의 종류에 따라 중개수수료 정하는 방법이 달라질 수 있는지에 대한 독립적변별을 묻는 취지라 할 것입니다. 

이상 살핀 바에 의하면 판례에 의해서 확립된 시험 출제의 적법성 판단기준의 출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답 항이 달라질 수 있는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실하고, 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없는 경우 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈•남용한 것이어서 위법합니다. 

구 부동산중개업법 시행규칙에 중개계약서를 원고 제출 갑제3호 증의 1, 2와 같이 표준서식을 규정하고 두 서식 모두 약정4항에 중개수수료 약정사항 란을 두고, 단 전속중개계약서의 약정2항에 일반의 중개계약서와 구별하여 갑(중개의뢰인)의 중개수수료 지급과 관련 갑(중개의뢰인의 중개수수료 지급 특칙)의 의무사항을 특정하고 있습니다.  

-12- 

또 차회 시험인 제16회 공인중개사시험(2005. 10. 30일 시행)에서 다음과 같이 피고 문제출제 및 정답 선정 하였습니다. 

부동산학 개론(1차 시험)  

36. 부동산중개 등에 관한 설명으로 옳은 것은? (피고선정정답) 

③독점중개의뢰계약에서는 중개업자가 중개의 독점권을 가지면서 소유자(중개의뢰인)가 직접 거래를 성사시킨 경우에도 수수료를 받을 수 있다.  

(중개계약의 종류에 따라 피고주장의 중개권한 부여 범위와 수수료 정하는 직접적 기준이 동반하여 변하고 수수료 정하는 기준에 따라 중개계약의 종류도 동반하여 달라집니다.) 

㉰의 판단 

③번 답 항의 경우 중개의뢰인 숫자에 따라 공동 • 단독중개계약으로 구별되는 경우를 상정함이 어려운 것이 사실이라고 ③번 답 항의 사실상 정답으로서의 가능성을 설시한 후, 갑제6호 증의2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 공인중개사 수험서 등에는 중개업자나 중개의뢰인 숫자에 따라 공동•단독중개계약으로 구분 하는 것으로 분명히 기술하고 있음《1심 법원은 이 판결 선고 당시 원고제출의 출제자의 기술서 갑제6호 증의1(p238,7행 이하)동호 증의2(p212,4행 이하) 만을 기준으로 판단》이 인정된다.  

공동중개계약은 구 중개업법이 규정한 중개계약이 아니고 중개업자간의 거래(매매)계약 체결에 협력하는 중개업자간의 중개활동계약으로 표현할 수 있습니다. 중개업계 관행으로 현행 중개실무상 중개업자 상호 공동으로 쌍방 중개업자가 각각의 일방중개의뢰인과의 사이 획득한 각각의 일방중개계약에 기초하여 거래를 주선하고 중개활동에 공동중개 협력하여 계약체결을 알선하는 공동중개활동 계약의 한 태양입니다. 즉, 이 구분은 중개업법령상의 중개계약도 아니고 중개의뢰인은 직접적 당사자도 아닙니다. 

이사건 시험 이전에 피고 측 출제자가 출판 판매한 수험서의 기술내용 갑제6호 증의1(p238.8행 이하) 〔4〕단독중개계약과 공동중개계약 

“중개계약 체결의 주체인 중개업자나 중개의뢰인 숫자에 따라 공동중개계약과 단독중개계약으로 구분할 수 있다.”이를 ③번 답 항으로 출제함. 

(1)단독중개계약 

“1)단독중개계약(單獨仲介契約, Individual Listing Contract)이란 1인의 중개의뢰인이 1인의 중개업자와 중개계약을 체결하는 것을 말한다.” 

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(2)공동중개계약(共同仲介契約 Multiple Listing Contract) 

2)그러나, 이는 “공동중개계약”이 아닌 “공동중개행위”에 불과한 것으로, “공동중개계약이란 1인의 중개의뢰인이 복수의 중개업자와 공동으로 중개계약을 체결하거나, 수인의 중개의뢰인이 1인의 중개업자와 공동으로 체결하는 중개계약으로 정의 되어야 할 것이다.”(성립 불가) 

피고 측 출제자는 이 사건 이전까지 자신이 기술한 수험서에 원고 입증과 같이 단독•공동중개계약을 중개의뢰인과 중개업자의 중개계약으로 정의하고 있었으나, 이사건 원고의 피고에 대한 행정심판청구 이후 갑제6호 증의2(p212 4행 이하)의 아래 내용과 같이 수정출판 판매하였습니다. 

3.참여 중개업자의 숫자에 따른 구분 

“중개계약 체결의 주체인 중개업자나 중개의뢰인 숫자에 따라 공동중개계약과 단독중개계약으로 구분할 수 있다.”(이 부분은 수정하지 아니함)  

(1)공동중개계약(共同仲介契約 Multiple Listing Contract) 

1) -전반 생략- “통상의 공동중개계약은 매도자측 중개업자와 매수자측 중개업자가 상호 협력하여 중개를 완성하는 형태로 나타난다.” 

(2)단독중개계약 

1)단독중개계약(單獨仲介契約, Individual Listing Contract)이란 1인의 중개업자에게만 중개할 권한을 주는 것으로, 복수의 중개업자가 상호 협력하여 공동중개(共同仲介)행위를 하는 것을 허용하지 않는 계약을 의미한다. 

이상 자세히 살핀 바에 의하면 이사건 시험의 출제자는 이사건 이전에는 단독•공동중개계약을 중개의뢰인과 중개업자간의 중개계약으로 기술•설명하였으나 원고의 사실조회촉탁이후 자신의 기술서를 위와 같이 원고의 주장과 같이 중개활동의 주체의 단독•공동의 구별로 수정하여 출판 판매하고 있습니다. 최근 출판한 갑제8호 증의7(p386.1행 이하)에서도 원고주장 내용과 같이 수정출간 판매하였습니다. 

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그렇다면, 피고 측 출제자는 이사건 이전 단독중개계약(單獨仲介契約, Individual Listing Contract)이나 공동중개계약(共同仲介契約 Multiple Listing Contract)의 정의가 이사건 이후 위의 원고 입증과 같이 바뀐 이유의 입증을 하여야 할 것입니다. 

부동산 실거래가 신고제도 질의응답 모음집-(남양주시배포) 갑제8호 증의1(박문각. p36〜p37, p148, p346) 갑제8호 증의2(E.B.S. p142, p145, p329〜p330) 갑제8호 증의3(고시연구원. p168〜p170,부록p164) 갑제8호 증의4(랜드스쿨. p23, p169, p176, p180, p183) 갑제8호 증의5(키출판사.p73, p75) 갑제8호 증의6(이그잼.p37, p127〜p128) 갑제8호 증의7(경록.p385〜p387) 갑제9호 증의1, 2에서 살펴보면 1심판결의 ③번 답 항에 관한 판단은 1인 중개업자의 중개활동에 따른 쌍방중개의뢰인과의 단독중개에 의한 거래계약체결이나 이에 대하는 개념 즉, 쌍방 중개의뢰인과의 중개업자 각각의 매도•매수의 일방중개계약에 기초하여 공동으로 중개(알선)한 거래계약체결은 중개업자수의 관계일 뿐, 문항에서 묻고 있는 구 부동산중개업법 제16조의3[중개계약]이나 동법 제16조4[전속중개계약]에 정한 중개업자와 중개의뢰인간의“중개계약”도 아니고 중개의뢰인 수로 구별되지도 않아 문제의 정답임을 입증하기 위하여 원고 제출한 갑제6호 증의1(p212, 5행 이하)의 허구의 사실을 기술한 출제자의 수험서 및 이에 대한 변론자체취지를 오해한 1심 판단은 사실의 오인 및 채 증의 법칙을 위반 하고 있습니다. 

[소 결] 

피고 선정정답④번 답 항을 1심판단의 취지나 국무총리행정심판위원회의 재결에서 각각의 계약형태에서 누가 중개수수료를 받게 되는지 달라진다고 판단하고 있음은 이 지문이 정답이 아닌 것을 간접적으로 인정한 것입니다. 원고 제출 입증 출제자 기술 외 모든 수험서(6종)가 일반, 전속, 독점, 공동, 순가 중개계약을 중개계약의 개념 및 수수료(보수)지급기준에 따른 분류 방법으로 구분 기술하고 있으며, 구 부동산중개업법이나 전문 개정된 신법에서도 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한법률로 일반중개계약, 전속중개계약의 수수료 정하는 약정을 서로 다르게 별도서식의 표준서식으로 그 시행령에 규정하였습니다.  

이상과 같이 일반, 전속중개계약이 수수료를 정하는 기준으로 규정되고 피고 기출문제로 독점중개계약의 수수료 정하는 방법이 입증 되었습니다. 

-15- 

④번 답 항은 어느 모로 보더라도 틀린 답 항이라고 판단할 근거를 발견 할 수 없어 정답이 될 수 없으므로, 답 항 ②,③의 정답으로서의 논의와는 관계없이 피고가 선정한 정답이 정답 아닌 것으로 명백히 밝혀진 이상, 대법원 판례로 확립된 시험 출제의 적법성 판단기준의 모든 항목을 충족하게 되어 오류문제의 대표적 사례가 되고 특히, “출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답 항이 달라질 수 있는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실하고, 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없는 경우와 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용•일탈로서 위법한 것은 당연하다.” 

이 문제도 정답이 틀린 지문 답 항 ②,③의 복수정답이지만 이유 없는 ④번 답 항을 정답으로 처분 정답이 바뀐 경우입니다.  

 

-16- 

(3)상고이유 제3점(부동산중개업법령 등 A형19번, B형17번)  

가. 문제 및 피고선정 정답 

◉ 부동산중개업법상 계약금 등의 반환채무이행의 보장에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 된 답 항 ②) 

①중개업자는 계약금 또는 중도금을 제3자 명의로 금융기관 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고 할 수 있다. 

②중개업자는 계약금등을 중개사무소 수입 • 지출을 관리하는 중개업자 본인의 예금통장에 예치할 수 있다.  

③중개업자는 예치된 계약금을 당사자의 동의 없이 인출하여서는 아니 된다. 

④중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 하는 자는 계약금의 예치기관이 될 수 있다. 

⑤개업 중인 변호사는 계약금 등의 예치명의자가 될 수 있다. 

피고 선정정답:② 원고표기정답:⑤ 

나. 관계법령 

▣구 부동산중개업법 

제19조【손해배상책임】 

①중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 

③중개업자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다. 

④제3항의 규정에 의하여 공탁한 공탁금은 중개업자가 폐업 또는 사망한 날부터 3년 이내에는 이를 회수 할 수 없다. 

⑤중개업자는 중개가 완성된 때에는 거래당사자에게 다음 각호의 사항을 설명하고, 관계증서 사본을 교부하여야 한다. 

1.보증금액 

2.보증보험회사•공제사업을 행하는 자•공탁기관 및 그 소재지 

3.보증기간 

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제19조의2【계약금등의 반환채무이행의 보장】 

①중개업자는 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료 될 때까지 계약금 또는 중도금(이하 이조에서 “계약금등”이라 한다)을 중개업자 또는 제3자 명의로 금융기관, 제35조의 공제사업을 하는 자, 신탁업 법에 의한 신탁회사 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다.  

▣구 부동산중개업법 시행령(2005.12.30.대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙으로 전문개정 되기 전의 것)  

제28조【계약금등의 예치•관리】  

중개업자는 거래당사자가 법 제19조의2 제1항의 규정에 의하여 거래계약과 관련한 계약금•중도금을 그의 명의로 금융기관 등에 예치하는 경우 자기 소유의 예치금과 분리하여 관리될 수 있도록 하여야 하며, 예치된 계약금•중도금은 거래당사자의 동의 없이 인출하여서는 아니 된다. 

다. 1심 판단 〈쟁 점〉 

㉮구 부동산중개업법령상 계약금 등을 피고의 주장처럼 별도통장에 예치하도록 명시적으로 규정하지 않고 있다. 라고 판시 국무총리행정심판위원회의 의결과 피고의 주장을 배척한 후 원고의 주장을 ㉯항의 사유를 들어 배척 하였습니다. 

㉯통상의 경우 수시로 거래가 이루어지고 위 거래의 수입•지출에 따른 입•출금이 수시로 빈번히 이루어지는 중개사무소 수입•지출통장의 특성상 중개의뢰인의 계약금 등을 중개사무소 수입•지출통장에 예치할 경우 위 수입•지출과 계약금 등이 서로 혼합됨으로 인하여 별도의 관리가 사실상 어렵게 될 염려가 있어 ②번 답 항을 제외한 나머지 지문이 옳은 내용에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없고 객관적으로 명백한 점 등에 비추어 확립된 판단기준에 따라“일부 답 항의 표현이 다소 애매하거나 불분명 하다는 사유만으로 위법이 있다고 볼 수는 없다.” 

-18- 

이에 대한 원고 상고이유는 현대사회는 금융경제신용사회로 눈부시게 발전하여 많은 경제활동 주체가 주거래은행에 대표거래계좌를 개설하고 수시로 빈번히 복잡다기하게 금융거래가 이루어지는 금융거래 선진화사회에 진입한지 오래고 신용카드결재, 무통장입금, 텔레뱅킹, 온라인 계좌이체 등 수입•지출을 무한정으로 자유롭고, 신속하며, 안전하게 관리하고 결재할 수 있는 컴퓨터 전산회계시대가 펼쳐진지 오랜 사회에 살고 있습니다.  

1심이 원고주장을 배척한 “예치금의 혼합이 우려 된다”는 피고의 주장의 인용의 설시는 금융회계원리를 오해한 주장으로 내 돈 은행에 맡기면 남의 돈과 섞여 내 돈 인출하기 어렵습니다. 하는 것과 같은 원시적 발상에서 비롯된 구시대적 사고입니다. 계약금 등을 중개업자의 예치금과 분리•예치란 분리입금 즉, 중개업자 소유 예치금과의 동시 혼합예치를 금지 한 것일 뿐, 법문에 중개업자 소유 예치금의 분리 예치를 명정하고 있으므로 이를 예치금의 혼합을 금한 것으로 해석한 피고가 자가당착에 빠진 점, 계약금등의 분리 예치 후 그 예치금액 범위 내에서 중개의뢰인간의 계약 이행의 경과나, 그 합의에 따라서 어느 시점에서나 예치금 범위 내 인출이 상시 가능하고 그 이자에 대하여도 피고의 주장처럼 중개업자가 부당이득으로 갈취하는 것이 아니고, 인출시점에 분리 예치금액의 예치일수 만큼의 이율을 일괄 계산하여 인출하는 것은 당연합니다.  

또,1심이 판단한 통상의 경우 수시로 거래가 이루어지고, 입•출금이 수시로 빈번히 이루어지는 경우에 중개업자의 수입•지출 통장에 예치할 경우 위 수입•지출과 계약금등이 서로 혼합됨으로 인하여 별도의 관리가 사실상 어렵게 될 염려의 설시는 그 판단기준이 모호하고, 오히려 수시로 거래가 이루어질 때마다 중개업자의 별도의 통장을 개설 한다면 1심 판단처럼 수시•빈번한 거래에 따른 그 많은 통장의 입출금 관리나 보관 등 관리의 비효율이 더 크다 할 것입니다.또 1심은 ㉮구 부동산중개업법령상 계약금 등을 피고의 주장처럼 별도통장에 예치하도록 명시적으로 규정하지 않고 있다. 라고 판시 하였습니다. 

중개업자명의로 계약금등을 관리하도록 한 입법취지는 중개업자 본인의 예금통장에 예치하는 것이 구 부동산중개업법 제19조의[손해배상책임]을 근거한 입법취지로, 사무소 공적거래계좌인 중개사무소 수입•지출을 관리하는 중개업자 본인명의의 계좌에 분리•예치가 적법한 근거나 이유, 반대의 입증 없이 부당하다는 1심 판단은 부당 합니다. -19- 

▣개정 시행규칙(2005.12.30. 건설교통부령 제487호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙으로 전문개정)  

 

제28조【계약금등의 예치•관리 등】 

②중개업자는 거래당사자가 법 제31조제1항의 규정에 따라 계약금등을 중개업자 명의로 금융기관 등에 예치할 것을 의뢰하는 경우에는 계약이행의 완료 또는 계약해제 등의 사유로 인한 계약금등의 인출에 대한 거래당사자의 동의방법, 법 제32조3항에 따른 반환채무이행에 소요되는 실비 그 밖에 거래안전을 위하여 필요한 사항을 약정하여야 한다. 

개정 시행규칙은 중개업자에게 반환채무이행에 관계되는 실비도 수수할 수 있도록 개정되었음(이 업무는 계약이 체결된 후 즉, 중개업무 종료 후 발생하는 의무사항 아닌 서비스 차원의 무상 사후고객지원 업무이므로 별도로 유상업무로 개정)에도, 예치금의 이자 등이 중개업자의 부당이득이라는 출제자의 사실조회촉탁회신(위증) 후 번복된 피고주장은 이 시험 오류를 은폐하려는 핑계이며 억지입니다. 

[소 결] 

1심 판결은 일부 답 항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제와 채점에 어떤 위법, 부당한 사유가 있다고 볼 수는 없다 판단하였으나 이 문제에는 적용할 수 없는 판단기준입니다. 이 문제는 법령규정에 반하는 판단(예치금의 분리를 규정하였으므로 별도 통장을 개설하여야 한다. 그 후 이를 번복하고 부당이득이다. 등의 주장은 예치금의 혼합을 피하게 되거나, 피고 주장이 별도의 관리가 특정하여 가능하게 되고, 원고주장과 달리 되는 것도 아닙니다. 왜냐하면, 별도통장 개설 후 계약금•중도금을 그의 명의로 예치한 후 차후 중개사무소의 수입•지출을 관리 하여도 분리•예치 관리이므로 위법하지 않고 원고의 주장과 다른 것도 아닙니다.)에 기초하여 출제한 법리상의 오류, 사실의 오인과 이유의 모순이 있습니다. 

(원고의 주장을 배척 하려면 합당한 반대의 입증이 있어야 함.) 

대법원 판례로 확립된 시험출제의 적법성 판단기준에 따라“법령의 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류, 출제자의 주관적인 해석이나 관점을 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실할 뿐 아니라 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈•남용한 것이어서 위법하다.”  

-20- 

“일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실한다.”  

참고로 이 문제 관련 갑제8호 증의6(도서출판 이그잼 p228) 하단을 살피면 공인중개사 수험서의 많은 오류가 어떻게 기술되고 어떤 과정을 거쳐 인용•표절 되는지 그 부정적 측면의 사회적 파장을 확인할 수 있습니다. 

1심 판단을 기준으로 한다면“표현이 다소 애매하거나 불분명하여(사실이 그러하다 가정하고), 해석하기에 따라서 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답 항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답 항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 정답이 아닌 것으로 처리 하여야 한다.” 에 해당하여 대법원 판례로 확립된 적법성 판단기준에 따라 정답 없는 문제가 되었습니다.  

나아가서 위와 같은 기준에 불구하고 적용해야할 기준으로서 “출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답 항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해시험에 응시한 수험생의 지력이나 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에도 문제자체로서 타당성을 상실 한다” 에 해당되어 이 문제 ②번 답 항의 정답으로서의 논의는 진부한 것이고, 더 이상의 논의는 없는 답을 만들자는 논리 외에 달리 설명할 수 없습니다.  

②번 답 항은 구 부동산중개업법 제19조의 제1항의 위임에 따른 동법 시행령 제28조에서“중개업자는 거래계약과 관련한 계약금•중도금을 그의 명의로 금융기관에 예치하는 경우 자기 소유의 예치금과 분리하여 관리될 수 있도록 하여야 하며, 예치된 계약금•중도금은 거래당사자의 동의 없이 인출하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 그 구성요건 해당성을 다음의 세 가지로 규정하였습니다. 

첫째, 중개업자의 명의로 한다. 

둘째, 중개업자 소유 예치금과 분리 예치한다. 

셋째, 당사자 동의 없는 인출을 금지한다. 

-21- 

그렇다면, ②번 답 항은 위의 요건을 위반하여야 위법성조각사유 또는 책임조각사유를 결하게 됨으로서 위법하게 되어 틀린 답이 될 것인데 그런 비난받을 사유를 이 답 항은 구성하지 않고 있으므로 정답이 되지 못하여 이 문제는 정답이 없습니다.  

고의나 과실 없고 사회적 형평성이나 객관적 타당성에 반하지 않는 위법성의 인식근거도 찾을 수 없는 비난가능성 없는 내용을 무슨 근거로 불법한 행위에 의해 실현되고 법에 의해서 부정적으로 평가된 반가치로 판단하여 위법하다할 것이며, 답이 없는 문제를 출제하고 오류를 은폐 왜곡하기 위하여 없는 답을 만들어 내는지 원고는 몰가치의 극치를 체험하게 되어 가슴에서 피눈물이 흐릅니다. 이 문제는 정답이 없습니다. 

여기서  

첫째, 중개업자명의의 예치는 동법 제19조의 손해배상책임에 부속하여 근거한 입법입니다. 

둘째, 중개업자소유 예치금과의 분리예치를 규정하였으므로, 중개업자 소유의 예치금의 예치는 계약금등의 반환채무이행금과의 동시•혼합예치를 금 한 것일 뿐, 중개업자소유 예치금의 분리 예치는 법문에 규정된 것이므로, 피고주장의 예치금의 혼합을 피하기 위한 것이란 주장은 수긍할 수 없고, 법 규정 자체에 중개업자소유 예치금의 예치를 명문으로 인정한 입법취지이므로 1심 판단이나 피고주장의 예치금혼합에 대한 염려의 주장은 근거 없는 법리오해와 사실의 오인 및 채 증의 법칙 위반입니다. (출제자의 부당이득이란 사실회신도 근거 없는 위증입니다.)  

이 문제에는 틀린 답 항이 없어 정답 없는 문제가 되었습니다. 

-22- 

(4)상고이유 제4점(부동산중개업법령 등 A형29, B형31번)   

가. 문제 및 피고선정정답 

◉ 부동산 중개활동에 있어서“AIDA(주의•관심•욕망•행동)의 원리”와 클로우징(Closing)에 대한 설명 중 틀린 것은? 

(다툼이 된 답 항③,④) 

①“AIDA원리”란 마케팅에서 발달한 용어로 사람이 어떤 물건을 구입하기까지의 심리적 발전 단계를 표시한 것이다. 

②주의단계(Attention)는 중개업자가 중개대상물 매각광고 등을 통하여 중개대상물의 구매자를 유인하는 단계이다. 

③욕망단계(Desire)는 고객의 흥미를 유발시키는 단계로 고객의 흥미가 부족한 부분을 집중적으로 공략하여 구입욕망을 높여야 한다. 

④클로우징이란 부동산 매매계약서에 서명 날인 시키는 행위를 말한다. 

⑤계약금•보증금•입주일 등에 관하여 부분적으로 결정을 유도하고 거래를 성사시키는 방법을 부분선결법 또는 세부선결법이라 한다. 

피고 선정정답:③ 원고표기정답:④ 

나. 1심 판단 〈쟁 점〉 

 

③번 답 항은 흥미단계에 대한 설명을 욕망단계에 대한 설명으로 제시하고 있어 명백히 틀린 지문에 해당한다.  

③번 답 항이 진실로 흥미단계의 설명인지 입증자료로 증명합니다. 

원고 제출 갑제8호 증의1(박문각. p465〜p470)의 p465이하 단계별 설명 욕망단계의 설명에서 고객이 중개대상물의 어떤 점에 관심과 흥미를 갖고 있는가를 파악하고 (③번 답 항 취지의 고객의 관심과 흥미를 유발시키는 단계) 그 점을 보다 집중적으로 공략하여 구입욕망을 심화시키고, (파악된 관심과 흥미를 집중적으로 공략 구입욕망을 높여야 한다) 고객의 반응이 긍정적이면(반응이 부정적이면 : 흥미가 부족한 부분을 집중적으로 공략하고)중개업자는 욕망단계에서도 클로우징(Closing)을 시도할 수 있다.   

-23- 

위와 같이 설명하고 욕망단계인 셀링포인트단계, 현지안내•제시단계에 구입욕망을 심화시키는 단계로 불만이나 흥미가 부족한 부분을 설득, 셀링포인트 및 고객욕구를 요약하여 계약체결을 시도해야 하는 것으로 설명되고 있습니다. p467이하에서 욕망단계에 해당하는 현지안내단계의 적절한 설득법으로“단순한 설명으로는 욕망을 불러일으킬 수 없다.” 흥미를 느끼지 못하는 부분은 수집한 자료에 맞도록 “구체적인 설명을 할 필요가 있다.” 고 기술하고 있습니다. p468이하 욕망단계의 설명인 셀링포인트 단계에서“고객이 품고 있는 의문이나 염려에 명쾌한 해답을 주어 결단할 수 있도록 해야 한다”고 욕망단계의 셀링포인트 단계를 설명 기술 하고 있습니다. p470 이하“그 자체로는 뛰어난 상품성의 중개대상물이라도 특징분석이나 셀링포인트 요약이 미흡하여 고객에게 체계적으로 그 장점을 주지(흥미유발)시키지 못하면 중개능률이 떨어진다.”고 기술 하고 있어 욕망단계인 셀링포인트 단계와 현지안내•제시단계에 구입욕망을 심화시키는 마케팅을 펼쳐야 함으로 기술하고 있습니다. 

뿐만 아니라, p473 상단에서 “단점으로 보이는 것도 역으로 생각하면 장점 화 할 수 있는 경우가 많으므로 이를 발견하여 설명한다.”고 욕망단계로 분류되는 현지안내 단계를 기술하고 있습니다. 갑제8호 증의2(E.B.S. p439,p442〜p443,p445)에서도 위와 같이 기술하고 있고 갑제8호 증의3(고시연구원. p392)에서는 셀링포인트단계 및 현지안내•제시단계와 흥미•욕망단계를 같은 단계로 묶어서 기술하고, 갑제8호 증의4(랜드스쿨. p423〜p427)에서는 갑제8호 증의1의 내용과 같이 기술하고, 갑제8호 증의5(키출판사.p109)에서도 동일한 내용을 기술하였으며 갑제8호 증의7(경록.p472〜p478)과 갑제6호 증의1(p600〜601)에서 출제자인 저자도 답 항③의 내용에 유사한 설명으로 욕망단계를 설명하고, p475와 p478에 이사건의 문제를 두 번이나 이 사건 이후 중복게제, 일반의 수험서에서는 볼 수 없는 행태를 보이고 자신의 출제오류를 은폐해 보려는 의도의 의심을 떨칠 수 없는 수험서 편집을 하였습니다. p475 이사건 문제의 [정답인 이유]라는 하단의 정답풀이에서“③고객의 흥미를 유발시키는 단계는 (흥미단계)이며” “(욕망단계)에서는 고객의 흥미가 부족한 부분을 집중적으로 공략하여 구입욕망을 높여야 한다.”고 답 항③을 분석하고 이를 이유로 정답으로 해설합니다. 

그런데 왜 흥미단계의 설명에 “고객의 흥미가 부족한 부분을 집중적으로 공략하여 구입욕망을 높여야 한다.”라는 욕망단계가 포함되었는지의 설명은 없습니다. -24- 

피고 측 출제자의 기술취지는 답 항③은 욕망단계에 흥미를 유발시키는 것으로 되어 있어 틀린 답 항으로 정답이라는 논리입니다. 피고는 답 항③에 자신이 해설한 욕망단계의 설명이 목적어로 되어 있음에도 이를 흥미단계의 설명이라고 우깁니다. 

부동산이나 모든 물건의 구매자는 피고주장의 어느 단계에서건 흥미와 욕망을 느끼지 못하는 순간 구매의사도 포기하게 되는 것이므로 흥미단계에는 흥미만을 느끼고 욕망단계에는 욕망만을 느껴야 한다는 취지의 피고 주장은 부당합니다. 

더구나 부동산은 구매자의 대부분의 재산적 가치와 사회생활의 기본적 자본재로서 경제적으로나 법률적으로 복잡한 거래이므로 중개대상물에 대하여 흥미와 구입욕망은 어느 단계이건 필수적인 것이고 기본전제가 되는 중개의뢰인의 내심의 의사이며 관심사인 것입니다. 

피고 준비서면 2007.2.15제출 제13쪽 4행 이하 

지문③은 흥미단계에 대한 설명을 욕망단계라고 제시하고 있어 틀린 내용에 해당 합니다.  

2007.6.13.제출 답변서 제6쪽 1행 이하  

단지 고객의 흥미를 유발 시키는 단계는 흥미단계에 대한 설명임이 명백합니다.  

그렇다면 흥미단계와 욕망단계의 변별이 무엇이란 말입니까? 

부동산 구입이나 모든 물건을 구매할 때 구매자는 구매가 이루어질 때까지 어느 단계에서나 흥미나 관심, 욕망을 잃으면 구매의사를 상실하는 것입니다.(지문③이 단지 흥미유발에 한정된 설명이라고 보기 어려운 점) 

피고의 주장대로라면 흥미단계는 어렴풋한 흥미만을 느끼는 단계를 말하는 것이고, 이에 반해 욕망단계는 오로지 중개의뢰인이 구입욕망에 대한 욕구만을 느껴 구입하고자 하는 욕구가 발동하는 단계를 말 한다.는 취지의 주장으로 보입니다. 그런 취지에서도 위의 설명은 욕망단계의 설명입니다. 

그러나 위에서 원고의 입증자료로 자세히 분석한바 ③의 지문은 피고 측 출제자 기술의 해설이나 피고의 위 항소심 답변과 같이 순수한 흥미단계가 아닌 것이 분명하고 명백해졌습니다. -25- 

더 정확히 표현하면 흥미단계로 볼 수도, 욕망단계로 볼 수도 있고, 갑제8호 증의3(고시연구원. p392)에서는 셀링포인트단계 및 현지안내•제시단계와 흥미•욕망단계를 같은 단계로 묶어서 기술하고 있습니다. 이를 기준으로 하면 대법원 판례로 확립된 객관식시험 적법성 판단기준 『명백히 정답으로 판단되는 답 항 이외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고, 정답 아닌 것으로 볼 수도 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답 항은 정답 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답 항을 정답 아닌 것으로 처리하여야 한다.』에 해당되었습니다. 

원고제출 (갑제6호 증의1 p600-601,갑 제8호 증의7 p472 이하) 

❷흥미단계 

출제자 기술의 입증자료에서 중개대상물 확인•설명과 셀링포인트제시 및 중개의뢰인 유도를 위한 현장 안내단계를 (흥미단계)로 설명하고 (이는 갑제8호 증의1 내지5의 욕망단계) 피고가 흥미단계의 구별기준으로 주장하는 흥미를 유발시킨다는 내용의 설명이나 기술을 출제자기술의 흥미단계에서 발견할 수 없습니다.  

❸욕망단계 

중개업자가 중개의뢰인의 욕망을 촉구시켜 계약체결을 유도하는 단계로 설명하고, 전문가들은 중개의뢰인이 상세한 거래조건이나 중개대상물에 대한 하자치유방법을 문의하는 경우, 계약이후 절차를 문의하는 경우, 반복된 현장조사요구, 거래를 가정한 각종 질문을 하는 경우 등의 객관적으로 중개의뢰인의 중개대상물에 대한 흥미와 욕구가 유발되는 단계를 욕망단계로 설명 기술함이 명백하고, 원고 제출 갑제8호 증의7(경록, 2007. 2. 15.발행 저자동일)의 교재에서도 동일하게 설명하고 있습니다.  

그렇다면 갑제8호 증의1 내지 5 등과 비교하면 갑제6호 증의1 및 갑제8호 증의7의 기술에서 출제자가 흥미단계와 욕망단계의 내용을 혼동하고 출제하였음이 명백하므로, 오히려 ③번 답 항의 설명이 흥미단계의 설명이 아니고 욕망단계의 설명인 것이 원고 제출한 입증자료들에 의해 통설로 명백하게 되었습니다.  

-26- 

1심이 판단하기를 ④번 답 항의 내용과 표현, 구성 및 응시자의 이해능력 등에 비추어 위 답 항 중‘서명•날인시키는 행위’ 부분의 의미가  

1.중개업자가 중개의뢰인의 의사에 반하여 서명•날인을 강제하는 의미로는 도저히 보기 어려운 점  

2.‘시키다’는 사전적 의미로 어떤 일이나 행동을 하게 하는 것으로 풀이될 뿐 반드시 타인의 의사에 반하여 강제로 무엇을 하게하는 것을 의미하는 것은 아닌 점 등의 이유를 들어 원고의 주장을 배척 하였습니다 

▣구 부동산중개업법 제2조 

제1호.“중개”라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매•교환•임대차 기타 권리의 득실•변경에 관한 행위를 (알선)하는 것을 말한다. 로 규정하여, 알선의 의미를 부동산매매계약서에 (서명•날인 시키는 행위)로 보는 것은 위법이라 할 것입니다. 

알선【斡旋】명사. 남의 일을 잘 되도록 마련 하여줌. 주선【周旋】1993. 1. 10일 발행, 문학박사 이희승 편저, 민중서림. 국어대사전 p2348. 

Closing(계약체결)이란 중개업자가 부동산 매매계약서에 서명•날인시키는 행위를 말한다? 근대민법의 3대 기본원리(사적자치의 원칙, 사유재산권 존중의 원칙, 과실 책임의 원칙)중 하나로서 계약의 형태에서 가장 잘 나타나는, 이른바 계약자유의 원칙, 법률행위 자유의 원칙을 해하는 내용으로 헌법정신에 위배되어 위헌이고, 민법상 위법행위 입니다. 출제자는 이 과정을 갑제8호 증의7(p11)이하 법령 편“중개의 설명”에서“알선•주선하는 행위”로 적법하게 잘 설명 하면서 이 문제 출제 시 이미 다른 정답을 정한 바에 이렇게 표현할 필요도 없었습니다.“클로우징(Closing)”은 민중서림 엣센스 영한사전(2003. 1. 10일 발행) 473쪽 -〔Closing-『부동산 취득의』체결, 결합〕으로 해석 되고 있습니다. 

-27- 

클로우징이란 부동산 매매계약을 체결할 때 중개업자가 부동산 매매계약서에 서명•날인 시키는 행위를 말한다. 의 표현은 계약을 중개업자의 의지로 강제할 수 있는 지위에 있다는 의미로 받아들여 질수 있는 소지가 큽니다. 시중의 모든 수험서가 법률적 검토 없는 강의현장의 이해위주의 표현을 인용 피고처럼 이런 표현을 쓰고, 부동산 소유권을 현실적으로 이전시키는 행위를 말한다. 라고 기술하고 있어 이중으로 위법소지를 내포한 기술을 하고 있습니다. 소유권을 현실적•사실적으로 이전시키는 행위는 등기관의 업무이고, 중개는 부동산 소유권을 법률적으로 양도•양수, 교환, 임대•차 기타 권리의 득실•변경에 관한 행위의 법률행위를 알선하는 것을 말합니다.  

계약은 법률행위로써 당사자간 합목적적 교차하는 의사표시의 합치로 이루어지는 법률행위자유의 원칙에 입각한 사적자치의 꽃으로써 자기의 의사와 책임에 따라 자유롭게 형성되어야 하는 것으로 중개업자가 시켜서 될 일이 아니지요.  

또 어렵게 거래 성사를 획득한 중개업자가 중개의뢰인의 판단에 영향을 주어 서명•날인시키는 행위를 하면 중개의뢰인들은 중개업자의 객관성과 공정성 현실적 거래에 대한 형평성에 대한 의심을 품게 되어 계약체결에 장애가 될 수 있는 행위를 중개업자가 왜 자초할 것인가? 중개업법령 및 중개실무과목의 시험내용으로는 실무적으로 이해할 수 없습니다. 

중개업자가 중개의뢰인간 계약의 합의가 있게 되면 실무적으로 서명•날인을 주선•권유하게 되지만 이를“서명•날인시키는 행위”로 까지 확장 해석한 표현은 과장된 것이고 위법합니다. 실무적으로도 거래사고로 이어질 수 있습니다. 고객에게 상(商)도의적으로 못하는 행위입니다 

지문④의 “서명․날인시키는 행위”가  

구 부동산중개업법 제1조 (목적)  

“이 법은 부동산중개업을 건전하게 지도․육성하고 부동산중개 업무를 적절히 규율함으로서 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권 보호에 기여한다.” 에 위배되는 내용이고, 

구부동산중개업법 제2조 제1호 (중개의 정의) 

“(중개)라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 기타 권리의 득실․변경에 관한 행위를 (알선하는 것)을 말한다.”에 대한 탈법행위로서 위법하며, -28- 

동법 제16조 (공정한 업무처리 등)제1항 

“중개업자는 전문직업인으로서 신의와 성실로서 공정하게 중개행위를 하여야한다” 에 반하는 내용임에도 이를 하자 없는 답 항으로 처리하여, 이 문제는 대법원 판례로 확립된 객관식 시험의 출제 과정에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈․남용한 것이어서 위법하게 된 경우입니다. 

“시키다”의 적절한 사용은 “하게 하다”의 뜻으로 사용합니다. 

1.스스로 하는 경우나 자의적으로 하는 일에는 이런 표현을 사용할 수 없습니다.(이때, 〜한다, 〜하다가 옳은 표현)  

2.예)⒜어른이 아이에게, 윗사람이 아랫사람에게 씁니다. 

-공부시키다. 심부름시키다. 일시키다.  

⒝명령과 복종의 관계에서 씁니다. 

-훈련시키다. 작업시키다. 도둑질시키다. 탈출시키다. 

[소 결]  

흥미나 관심, 구입욕망은 매수대상 고객인 중개의뢰인이 이미 스스로 상당부분 적극적으로 보유하였을 것은 불문가지(不問可知)이고, 고객이 중개대상물의 매수의뢰나 중개를 의뢰하는 과정에 중개업자는“AIDA의 원리”의 어느 단계에서건 고객의 흥미를 잃게 하지 않으려 최선의 노력을 할 것은 삼척동자도 짐작할 일입니다. 

나아가서 지문③은 중개업자의 개인적, 주관적, 자유재량의 중개기법일 뿐 고객의 행동이 이 이론처럼 명확하게 각단계마다 구별된다거나 중개업자가 각 단계를 명확하게 인지할 수도 없습니다. 추상적이고 사람이나 상황에 따라 유동적인 현상을 그 내용으로 하는 이론을 각각의 주관적인 단계로 정하고 그 당부를 묻는 것은 객관식시험의 내용으로는 부당합니다. 

현실적, 확정적, 계속적, 반복적으로 실행되어야할 부동산 중개활동의 규범이 될 수 없는 이유입니다. 강단에서 중개기법으로 기술적인 참고사항 정도인 이론을 법적, 객관적으로 구체적 타당성을 검증하는 중개업법령 및 그를 바탕으로 한 실무시험의 잣대로 삼으려는 출제 의도는 위법한 것입니다. 지문③의 내용이 “AIDA의 원리”의 어느 단계이건 이 문제 문항물음의 대전제인 부동산 중개 활동으로서, 실질적이고 객관적으로 실행이 되었다면 중개업법의 중개활동을 규정한 중개대상물확인•설명의무 등 관련법령과 비교 검토 하여 위법성을 찾을 수 없어 지문③이 틀린 답 항이라는 피고 주장은 근거 없는 것입니다. -29-  

그렇다면 이 문제에서 명백히 정답으로 판단되는 답 항은 지문④입니다.  

출제자 사실조회회신“이 문제는 위법을 따지는 것이 아니라 중개이론에 불과하여 중개업법과는 무관 합니다”라는 출제자로서는 입에 담을 수 없는 위증의 회신을 하였습니다.   

이상 원고 제출한 법규정 및 입증의 증거자료 및 출제자의 기술 등으로 ③번 답 항은 명백하게 흥미•욕망단계의 변별을 단언할 수 없고 어느 모로 보더라도 중개활동으로써 위법성을 찾을 수 없어 틀린 것이 없으므로 정답이 될 수 없음이 명백해 졌고, 이상 살핀바 ④번 답 항이 위법하여 틀린 답 항으로 정답인 것이 명백해 졌습니다.  

그렇다면 이 문제도 피고가 정답을 바꿔서 처분하였음은 원고의 입증증거 사실들에서 통설적으로 확인할 수 있습니다. 

불행한 사건으로 정답 없는 문제로 되었습니다. 

-30- 

(5)상고이유 제5점(부동산공법 A형114, B형112번)  

가. 문제 및 피고선정정답(다툼이 된 답 항 ⑤) 

◉ 건축법 및 그에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 허가권자가 취할 수 있는 조치에 해당하지 않는 것은? 

①허가나 승인의 취소[건축법제69조1항] 

②공사중지명령 또는 건축물의 철거명령[건축법제69조1항 및 제70조1, 5항] 

③건축물의 사용 중지•사용제한[건축법 제69조 1항 및 제70조1, 5항] 

④건축물의 용도변경[건축법 제69조 1항 및 제70조1, 5항] 

⑤벌금의 부과 [건축법 제80조 제5호] 

피고 선정정답:⑤ 원고표기정답:④ 

〈쟁 점〉 

나. 1심 판단 

형사 관계법령상 벌금은 검사의 공소제기에 대한 법원의 판결 선고 및 그 판결의 확정으로 인하여 부과되는 형벌로써 허가권자가 부과하는 행정벌에 해당하는 과태료와는 그 성질을 달리하는 것으로서, 허가권자의 조치 여부에 기속되는 것도 아니어서, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 

다. 관계법령 

▣건축법  

제69조【위반건축물 등에 대한 조치】 

①허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주•공사시공자•현장관리인•소유자•관리자 또는 점유자(이하 “건축주등” 이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거•개축•증축•수선•용도변경•사용금지•사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다. 

제70조【기존 건축물에 대한 안전점검 및 시정명령 등】 

①시장•군수•구청장은 기존건축물이 국가보안상 또는 제4장(제30조 내지 제70조) 또는 제45조의 규정에 위반함으로써 대통령령이 정하는 경우에는 당해 건축물의 철거•개축•증축•수선•용도변경•사용금지•사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다. 

-31- 

③시장•군수•구청장은 제 1항의 규정에 의하여 필요한 조치를 명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정당한 보상을 하여야한다. 

④시장•군수•구청장이 위해의 우려가 있다고 인정하여 지정하는 건축물의 건축주 등은 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축사협회 기타 건설교통부장관이 인정하는 전문 인력을 갖춘 법인 또는 단체로 하여금 건축물의 구조안전 여부를 조사하게 하여 그 결과를 시장•군수•구청장에게 보고하여야 한다. 

⑤시장•군수•구청장은 제4항의 규정에 의한 조사 결과에 따라 필요하다고 인정하는 경우 당해 건축물의 철거•개축•수선•용도변경 •사용금지•사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.  

 

제80조【벌칙】 

다음 각호의 1에 해당하는 자는 200만원 이하 벌금에 처한다. 

5. 제70조 제1항 및 제5항의 규정에 의한 명령에 위반한자 또는 동조 제4항의 규정에 위반한자. 

라. 항소이유 

이 문제의 출제 의도는 문항의 물음에서 “건축법 및 그의 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 허가권자인 시장•군수•구청장이 (취하여야 할 조치)를 묻고 있습니다.” 즉, 건축법의 소관청인 시장•군수•구청장이 건축법 및 그에 의한 명령이나 규정에 위반한 경우 건축법의 규정에 따라 행하는 조치로, 법원의 판결 선고의 확정으로 부과되는 위법행위에 대한 건축법 제80조 제5호 규정, 명령(제70조 제1항,4항, 5항)의 위반에 해당된 형벌로서, 시장•군수•구청장의 조치에 따라 경찰이나 검찰의 사실조사에 따른 검찰의 공소제기로 이루어지는 소송법상의 절차로서, 이를 소관청의 조치가 아닌 것으로 달리 볼 수 없고, 이 문제는 법률적 행정행위의 명령적 행정행위 중 하명행위의 작위•부작위•수인 등을 명하는 행정행위로 하명의 수명자는 하명의 내용에 따른 공법상의 의무를 지며, 그 의무불이행에 대해서는 행정상의 강제집행의 방법에 의하여 의무이행을 강제하고(지문②~④) 의무위반에 대해서는 벌칙을 적용하여 처벌 (지문⑤)합니다. 

-32- 

[소 결] 

이 문제는 애초에 건축법 소관청인 허가권자인 시장•군수•구청장이 건축법위반행위에 대하여 건축법 및 그에 의한 명령이나 규정에 위반한 경우 단속규정으로서 법정조치를 모두 나열하고 있어 해당되지 않는 조치로 볼 수 있는 답 항이 없습니다. 

이 문제의 답 항들은 건축법에 명정된 소관청의 조치들로서 판례로 확립된 시험출제의 적법성 판단 기준의“법률규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 정답 선정한 법리상의 오류가 재량권의 남용•일탈로서 위법한 것은 당연하다.”에 해당하는 다음과 같은 이유가 있습니다. 

건축법이 정한 벌금의 부과는  

첫째, 

이 시험 공인중개사시험에서 부동산과 관련한 공법의 이해 능력의 범위를 검정하는 시험으로 실체법(실체적 행위 규범성)적 문제이지 종합적 판단기준의 출제과목의 성격상 광의의 형법상 형사 관계법령의 벌금의 부과의 절차를 검정하는 형사 정책적 변별을 검정하는 것이 아닌 점.  

둘째, 

1심이 판단하기를 허가권자가 부과하는 행정벌에 해당하는 과태료와는 그 성격을 달리 한다하나,  

건축법 제82조(과태료) 제4항 

“제2항의 규정에 의한 과태료 처분에 불복이 있는 자가 제3항의 규정에 의하여 이의를 제기한 경우에는 당해 부과권자(건축법은 허가권자를 부과권자로 명정)는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판을 한다.”라고 규정하여 과태료의 부과도 소관청(부과권자)의 청구로 이루어짐이 명백하므로, 이의 법리에 따라 벌금의 부과만 달리 볼 이유 없는 점.  

실질로 공법이 국가나 지방자치단체의 조직 및 활동을 정하고, 국민 개개인과의 관계를 규정함으로서 강행법규이고 국민에 대하여 일반권력관계에 놓이는 법규정입니다.  

-33- 

셋째, 

행정 권력이 행정법규(공법)를 구체적•실질적으로 적용•집행하는 행위를 말하는 것입니다. 그렇다면 1심 판단이나 피고의 주장처럼 건축법의 소관청인 시장•군수•구청장의 직접적인 행위로 이루어지는 조치가 아니라하여(사법권이 없다하여) 답 항⑤의 벌금의 부과는 소관청의 조치로 볼 수 없다면, 같은 맥락에서 일정한 경우의 위에서 살핀 건축법 제82조 제4항의 비송사건절차법에 따른 과태료의 부과도 재판의 판결에 의한 결정이므로 소관청(부과권자)의 조치로 볼 수 없고, 강제집행의 경우도 강제집행을 실행한 집행자의 조치로 소관청의 조치가 아니라 할 것입니다. 

다툼이 된 문항과 답 항간 확립된 종합적 판단기준의 관련규정, 과목의 성격, 출제의 동기, 내용과 표현 및 구성을 기초로 분석하면 이 문제는 소관청이 직접 벌금을 부과하는가가 출제의도의 검정이나 변별 취지가 아니고 건축법 제80조 제5호에 정한 조치를 소관청이 명령하여야 하는가의 검정 취지인 것입니다. 

1심 판단이 원고주장의 배척사유로 벌금의 부과가“허가권자의 조치 여부에 기속되는 것도 아니다.”의 판단은 잘못입니다. 

이 문제의 문항에서 시장•군수•구청장이 직접 벌금을 부과하는지를 묻는 것이 아니라, 벌금을 부과하는 조치를 명하여야 하는가를 묻고 있습니다.  

허가권자가 건축법의 소관청으로서 벌금을 부과하는 조치(행정조치-사법적 판단을 의뢰하는 조치)를 명령하도록 하는 건축법 제80조 제5호에 정한 건축법 제70조 제1항 및 제4항 내지 5항의 규정에 기속되는 소관청의 당연한 직무집행 의무에 기속된 결과입니다. 

이 문제는 어느 모로 보더라도 모든 답 항이 소관청의 법정 직무를 나열하여 정답으로 정할 수 있는 틀린 답 항이 없어서 대법원 판례의 객관식시험 출제에 관한 적법성 판단기준의 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우 문제자체의 타당성을 상실하고, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용•일탈로서 위법한 것은 당연합니다.  

-34- 

【결 론】 

원고의 주장과 입증에 한점 거짓이나 의혹이 없기를 두 손 합장 기도하고 이후로는 이 시험으로 원고와 같은 입장에 서는 국민이 없기를 기도합니다. 

초등학교 모의고사시험을 봐도 시험문제의 출제와 채점에 관한 당부를 입증해 주는 것이 교육자의 의무이고 본분입니다. 

하물며 국가가 시행하는 국가자격시험에서 국가가 출제문제와 정답의 적법성의 당부를 밝히기를 꺼려하고, 제15회 공인중개사시험의 파행으로 건설교통부장관이 대국민 사과후 그 면피용으로 재시험 형식으로 치러진, 제15회 추가 공인중개사시험에서 시험 후 시험오류지적에 대하여 다수 수험생들의 항의로 시행기관이 스스로 이의에 대한 의견 제출을 요구하여, 전체200문항 중 172문항에 대하여 14000여건의 이의제기가 있었지만 과목별 5인 이상의 전문가와 교수진으로 이루어진 정답심사위원회의를 운영하고도 그 회의결과를 이의신청한 수험생에게 알려주지 않고, 적반하장으로 의무와 본분을 망각한 채 불복하는 자는 행정심판이나 행정소송을 제기하라는 공지를 피고 토지공사 자신의 게시판에 게 제하는 것으로 공정하고 투명하게 처리했다고 큰소리칩니다.(이는 피고가 수험생이 납부한 응시료로 개최한 정답심사위원회를 운영하고도 국민의 알권리를 묵살한 것으로 수익자 부담 원칙에도 반하는 행위입니다.) 

이후 피고 원고의 정보공개청구에 대하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조1항 제5호 규정의 비공개사유를 이유로 비공개 처분 하였습니다. 

원고는 이를 이유로 정보비공개처분취소를 청구하는 행정소송을 제기, 피고는 그 답변에서 위의 비공개사유를 번복하고 피고가 운영하는 정답심사위원회는 토지공사 내부규정상 회의록 작성 대상이 아니어서 회의록을 작성하지 않아 공개할 정보가 없으므로 공개할 수 없다고 답변 하였습니다.  

문서제출명령에 대한 피고회신에 첨부서류「정답심사위원회 운영결과 보고」의 보고서에는 피고공사 7층 이사회 회의실에서 2005.6.9.〜10. 양일간 의견 제시된 172문항 포함 200문항 전체를 심의대상으로 각 과목별 심사위원이 사전 개별 검토 후 종합검토 의견 작성하였다고 보고서를 작성하고 그 결과를 기록한 보고서를 사장까지 결재하였음은 기록상 명백합니다. 

[2006.7.31.피고 1심법원제출 문서제출명령 회신]   

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작금의 현실은 학문, 학력, 학위, 논문, 보고서 등 진실과 진리를 소중한 가치로 하여 사회와 국가의 소중한 자원으로 여겨져야 할 당위 결과물 생성작업이 그 목적을 망각하고, 맹목적인 실적위조과장주의, 떠벌리기 개혁혁신이상주의, 양극화 물귀신 모르쇠 작전으로 만성 광견병 피로증후군에 전염된 듯 타락으로 자멸해 가는 경우들을 사회 저변에서 널리 자주 목격하기에 이르렀습니다. 

가히 국가적 거짓말 대행진 시대에 살고 있습니다. 

이 사건 피고 문서송부촉탁의 사실회신으로 제출한 정답심사위원회 보고서도 조작된 허위보고서이고 원고의 피와 같은 응시수수료로 피고와 정답심사위원들이 만찬만 즐겼다는 것을 피고 스스로가 이 보고서로 실토하고 말았습니다. 

불현듯 고 박종철 군의 처절한 주검이 뇌리를 스칩니다. 

『책상을 “탁”치니“엌”하고 죽었다.』 

그는 그날 그렇게 우리 곁을 떠났지만 지금도 이 땅 이 하늘 어느 곳에서 우리를 지켜보고 있을 것입니다. 

원고는 법을 만들고 집행하는 국가기관이 가장 법을 지키지 않고 유린하는 집단임에 전율하면서, 하늘의 뜻이라면 국민 한사람 죽이기에 인권유린도 불사하는 이 사건 관련 미래의 과거사정리와 무너져 내린 국기를 바로 세움에 원고의 모든 것을 바쳐서 암흑과 같은 국가장래의 어둠을 털어내고, 꺼져가는 국가법치회복의 열망의 불꽃을 피우기 위해 한줌의 불쏘시개 되는 것 주저하지 않고 이 한 몸 던져 이 강산에 산화할 것임을 엄중하고도 분명하게 차제에 밝혀둡니다.  

이상은 상고이유입니다. 

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입 증 자 료 

1.갑제3호 증의1 (중개계약서 별지 제13호 서식) 1부 

1.갑제3호 증의2 (전속중개계약서 별지 제13호의2서식) 1부 

1.갑제6호 증의1 (2003. 1. 15 발행 경록) 1부 

1.갑제6호 증의2 (2006. . 발행 경록) 1부 

1.갑제8호 증의1 (2007. 2. 20발행 도서출판 박문각) 1부 

1.갑제8호 증의2 (2006.12. 29발행 한국교육공사) 1부 

1.갑제8호 증의3 (2007. . 발행 고시연구원) 1부 

1.갑제8호 증의4 (2007. 1. 10발행(주) 유비온) 1부 

1.갑제8호 증의5 (2007. 3.20발행 키 출판사) 1부  

1.갑제8호 증의6 (2007. 2.25 발행 도서출판 이그잼) 1부 

1.갑제8호 증의7 (2007. 2. 15 발행 경록) 1부 

1.갑제9호 증의1 (2007년 배포. 대한공인중개사협회) 1부 

1.갑제9호 증의2 (2007.3.10일자 한국경제신문인터넷판)1부 

 

 

2007. 11. 20. 

원고(상고인) 소 중 영 

대 법 원 귀중 

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[최형석만능선수]

먼저 어려운 사건을 해결하시기 위하여 장기간에 걸쳐 어려운 길을 걸어 오셨고 노력하여 오신 분으로서 시간을 할해 하시어 글월 올여주신데 대하여, 그리고 열혈의기와 정의구현 진실구현 달성 의지로 가슴이 점철되셨다고 사료 되옵는 소중영님께, 수고가 참으로 많으셨다는 인사말씀과, 감사의 말씀 올리면서, 사건의 진실구현이 되시기를 기원 드린다는 말씀을 올립니다! 참으로 반갑습니다!,,,하고 소인 인사 올립니다!

[ㅎㅎㅎf-소중영]

감사드립니다.

[최형석만능선수]

상고이유서를 제출하신 날자가 2007. 11. 20. 로 표기 되어있는데 판결이 나왔는지요? 복잡하다고 사료 되옵는 사건내용을 소인은 공부하는 마음과 관조의 눈으로 세세히 살펴 본 후 댓글 올리겠읍니다!

[ㅎㅎㅎf-소중영]

감사드립니다.16월째 대법원 심리속행중입니다. 이번 당사건 재판장이신 고현철 대법관님께서 임기가 종료되어 상당기간 선고가 미뤄질것으로 사려됩니다. 다시한번 격려말씀에 진심에서 우러러 감사를 전합니다.협회 회원광장에서 님의 항고심 사건의 승소를 본일이 있고 늦은 시간이지만 축하와 격려를 함께 올립니다.건승하소서.......