상습절도와 주거침입의 관계 관련해서 판례 질문 있습니다.

[검사의출석의무]

<2002도429>와 <2017도4044>에서는 상습절도에 흡수되어 1죄만이 성립되고, <2015도8169>에서는 상습절도죄에 흡수되지 않고 별개의 죄를 성립시킨다고 합니다.

먼저 상습절도등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하는 경우입니다.

□<2002도429> 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립한다.

□<2017도4044> 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.

☞  피고인이 주간에 주거에 침입하여 상습으로 타인의 재물을 절취하거나 재물이 없어 절취하지 못하였다는 것을 공소사실로 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위반죄와 주거침입죄로 기소된 사안에서, 위 법률 제5조의4 제6항 위반죄만 성립하고 주거침입죄는 별도로 성립하지 않는다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기환송한 사례

그리고 상습절도등의 죄에 흡수되지 않고 별개의 죄를 성립하는 경우입니다.

■<2015도8169>형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다.

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조문도 찾아보았습니다.

●형법 제332조 : 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차 등 불법사용죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

●특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)

⑥ 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.  <개정 2016.1.6.>

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 선생님 그런데 여기서 <2017도4044>와 <2015도8169>는 상습절도와 주거침입의 관계를 다루는 것이 서로 다른데 그 이유(차이점)이 무엇인지 잘 모르겠습니다. 하나(2017도4044)는 상습절도죄 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는데 다른 하나(2015도8169)는 주거침입죄가 상습절도죄와 다르게 별개의 죄를 성립하는데 이해가 되지 않아 어떻게 정리해야 할지 막막합니다. 특정범죄가중법 속의 상습절도 처벌 규정으로 기소되었다고 하더라도 결국 형법 제332조의 상습절도죄를 적용하는 것은 마찬가지인데 왜 차이가 나는지요? 

[합격청☆부업자]

<2002도429>의 경우는 자동차등불법사용과 절도는 같은 죄질의 죄이기 때문에, 그리고 <2017도4044>의 경우는 '주거침입이 포함된' 상습절도이기 때문에 흡수되어 1죄만이 성립합니다. <2015도8169>의 경우는 '주거침입이 포함되지 않은' 상습절도이기 때문에 개의 죄가 성립합니다. 조금 어려운데 이 정도로 정리하면 될 것 같아요.^^