1월 2일 공유. 권한대행자의 재판관 임명 의무여부

[황남기합격캠프]

권한대행자의 재판관 임명 의무여부

작성자 : 황 남 기

Ⅰ. 권한대행자의 재판관 임명 의무

문제의 소재

헌법 제71조는 대통령 권한대행 사유와 대행 순위만 규정하고 있을 뿐 권한대행의 권한행사의 범위에 대한 규정을 두고 있지 않고 정부조직법도 이에 대한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 대통령권한 대행자가 대통령의 권한을 어느 범위까지 행사할 수 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

1) 현상유지설

대통령 권한대행자는 국민의 선거로 선출되지 않아 민주적 정당성이 취약하다. 따라서 대통령의 정책을 적극적으로 변경할 수는 없으므로 현상유지적 권한만 행사해야 한다는 견해이다. 따라서 기존의 대통령의 정책을 적극적으로 변경하거나 적극적 인사권을 행사할 수 없다고 한다. 대부분 학자들이 찬성하는 견해이다. 다만 대통령의 사고가 장기화되는 경우 현상유지적 정책으로 국제정세의 변화에 대응할 수 없다는 점, 헌법기관의 임기만료된 경우 인사권을 행사할 수 없다면 헌법기관의 마비 문제가 발생한다는 점에서 문제가 있다.

2) 사고와 궐위 구별설

대통령이 사고인 경우 현상유지적이어야 하나 궐위인 경우 정책을 변경하는 권한도 행사할 수 있다고 한다. 이 견해는 고 권영성 교수의 주장이다. 이에 대해 대통령이 궐위인 경우 60일 이내 보궐선거를 통해 대통령을 선출해야하므로 대통령 유고기간이 길지 않다. 오히려 사고일 경우 대통령 유고가 장기화될 수 있어 적극적으로 행사해야하는 것이 아닌가하는 반론이 제기된다.

3) 동일설

대통령 권한대행자의 권한 범위와 대통령의 권한 범위는 일치한다고 한다. 그러나 대통령이 해외순방이나 병가로 인한 사고인 경우 대통령 권한대행자가 대통령의 정책을 변경하고 적극적으로 인사권을 행사하는 경우 그 사유가 소멸하여 대통령이 복귀한 후 다시 정책을 원상테로 회복하는 등 정책의 일관성이 없어지고 그 사이 국정혼란을 방지할 수 없다는 점에서 거의 지지를 받지 못하고 있다.

3. 사안의 경우

2024.12.28. 현재 2024.12.12. 탄핵소추의결로 대통령이 권한행사가 정지된 상태로서 사고에 해당한다. 대통령 권한 대행자는 대통령 탄핵소추에 따라 국정공백을 막기 위하여 헌법이 정한 탄핵절차가 신속하게 진행될 수 있도록 협조할 의무가 있다. 특정 정파의 입장을 대변한다면 정국불안만 가중할 수 있으므로 정치적 판단이 요구되는 권한행사는 자제해야 한다. 정치적 판단이 개입될 권한 행사는 자제되어야 하고 정치적 판단이 개입될 여지가 적은 헌법상 의무는 이행하여야 한다.

헌법 제53제2항에 따르면 재의를 요구할 수 있다고 규정하여 재의요구는 의무사항이 아니다. 재의요구는 정치적 판단이 필요한 영역이다. 재의를 요구할 것인지 여부는 고도의 정치적 판단이 개입되는 작용이므로 적극적 권한행사이므로 자제하여 할 권한이다.

그러나 헌법 제113조 제3항은 대통령이 국회에서 선출한 3인 재판관을 임명한다고 규정하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제27조의 재판을 받을 권리에서 공정한 헌법재판을 받을 권리가 도출되므로 국회가 헌법재판소 재판관을 선출할 의무가 있다고 한 바 있다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2). 이에 따라 국회가 재판관 3인을 최근 선출했음에도 불구하고 권한대행자의 거부로 재판관 임명이 지연되고 있다. 이는 헌법 제113조 제3항에 위반됨은 명백하다.

국회에서 선출한 3인의 재판관을 대통령은 그냥 임명하는 것이지 정치적 판단을 통해 임명여부를 결정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 소극적 권한행사이다.

한덕수 권한 대행자가 고도의 정치적 판단이 필요한 거부권을 적극적으로 행사하고 정치적 판단이 필요 없는 국회선출 재판관 임명은 거부하고 있다. 너무도 명명백백한 헌법 위반을 자행하고 있다.

6인의 재판부는 종국결정을 할 수 있는 지 여부

Ⅰ. 쟁점 정리

헌법재판소법 제23조 제1항은 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정하고 있다. 그러나 헌법재판소는 2024. 10. 14. 2024헌사1250에서 헌법재판소법 제23조 제1항에 대해 헌법재판소 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 정지한 바 있다. 따라서 이 결정으로 헌법재판소법 제23조 제1항은 효력이 정지된 상태이므로 윤대통령 탄핵사건에서 6인의 재판부는 심리를 할 수 있다. 그러나 종국결정까지 할 수 있는지에 대해서는 여전히 의문이 남는다.

Ⅱ. 헌법과 헌법재판소법 검토

1. 헌법

헌법 제113조 제1항은 헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고 동조 제3항은 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 법률로 정한다고 위임하고 있다.

2. 헌법재판소법

재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정하고 있는 헌법재판소법 제23조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 2024. 10. 14. 2024헌사1250에서 그 효력이 정지되어 있다. 동조 제2항 단서도 탄핵결정에 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다는 규정만 두고 있다.

3. 판례

2024. 10. 14. 2024헌사1250사건에서 헌법재판소는 다음과 같이 결정하고 있다.

“가처분을 인용하더라도 이는 의결정족수가 아니라 심리정족수에 대한 것에 불과하므로 법률의 위헌결정이나 탄핵결정을 하기 위하여는 여전히 6명 이상의 찬성이 있어야 한다. 만약 재판관 6명의 의견이 팽팽하게 맞서고 있어 나머지 3명의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하면 된다. 다만 보다 신속한 결정을 위하여 후임 재판관이 임명되기 전에 쟁점을 정리하고 증거조사를 하는 등 사건을 성숙시킬 필요가 있다.”

4. 결론

1) 재판관이 종국심리 전에 임명된 경우

3인의 재판관이 종국심리전에 임명될 경우 9인의 재판관의 참여하여 종국결정을 하면 된다.

2) 재판관이 종국심리 전에 임명되지 않는 경우

첫 번째, 6인 모두 탄핵에 찬성한 경우 종국결정을 내리는데 큰 이견이 없다. 3인의 재판관 임명되고 3인이 모두 반대하더라도 6인 이상의 탄핵의견으로도 탄핵결정이 될 수 있기 때문이다.

두 번째, 5인은 탄핵의견이고 1인은 기각의견인 경우는 문제가 된다.

이 경우 헌법재판소는 이렇게 말하고 있다.

“만약 재판관 6명의 의견이 팽팽하게 맞서고 있어 나머지 3명의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하면 된다.”

헌법재판소 견해에 따르면 재판관 3인이 임명되기를 기다려야 한다. 그러나 계속 재판관 임명이 지연되고 2025. 4. 18. 이 되어 재판관 2인이 임기만료로 퇴직하게 되면 재판관 4인만으로는 종국결정을 내릴 수 없어 모든 헌법재판은 정지된다.

이 경우 윤대통령 탄핵사건 뿐 아니라 다른 모든 사건에 대한 심판이 불가능하게 될 것이다. 헌법재판소라는 헌법기관의 헌법적 기능을 마비시키는 결과가 될 것이다. 한덕수 총리에 대한 권한 대행에 대한 탄핵소추가 정부의 기능 마비라고 국민의 힘은 주장한다. 헌법재판소라는 기능을 마비시키고 대통령 탄핵소추에 대한 결정을 못하게 하여 탄핵정국을 장기화하여 국가불안을 야기한 것은 한덕수다.

헌법재판소가 결정을 하지 못하면 윤대통령의 권한행사는 계속 정지될 것이고 뿐만 아니라 총리도 권한행사가 정지되고, 행정각부의 장이나 대법관 임명도 불가하게 될 것이다. 이는 다른 헌법 기관의 구성도 저지하여 대한민국의 심장은 멈추게 될 것이다.

한덕수 총리에 대한 탄핵이야 국정마비는 아니다. 국무위원이 있고 아니면 차관도 있으니 정부의 권능이 마미되는 것은 아니다. 그러나 헌법재판과 임명이 지연될 경우 윤대통령의 탄핵심판을 할 수 없게 되어 헌법재판소, 대법원, 중앙선관위, 감사원 구성이 윤대통령의 임기만료일까지 저지당하는 정말 초유의 사태가 발생할 수 있다.

한덕수 총리는 12.3 내란사태와 대통령의 탄핵소추에 따른 극도의 불안한 정국상황을 더욱 불안으로 몰아 간 인물이다.

이런 사태를 헌법재판소 재판관들도 이미 생각을 하고 있을 것이다.

만약 재판과 5인은 탄핵결정을, 1인은 기각결정을 고집할 경우 헌법재판소 논리라면 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하여야 하므로 결정이 지연될 것이다. 재판관임명이 지연되고 윤대통령에 대한 탄핵결정이 지연될 경우 2025. 4. 18. 부터는 헌법재판소는 어떤 재판도 할 수 없게 될 것이다. 헌법재판소가 마비되는 겻을 방지하기 위해서라도 탄핵에 반대하는 1인의 재판관이 있다고 가정하더라도 그는 찬성하여 6인 모두의 찬성으로 탄핵결정할 것이다. 어떤 재판관이라도 헌법재판소가 마비되는 것을 원치는 않을 것이기 때문이다.

그 과정에서 헌법재판소는 거듭 재판관 임명을 촉구할 것이고 대통령 권한대행자는 압박을 받을 것이다. 그래도 임명이 안 될 경우 3월 말에는 6인 모두의 찬성으로 탄핵결정이 될 것이다.

국민의 힘과 윤대통령은 시간은 윤대통령 편이라고 믿는 듯하다. 이는 착각이다. 시간은 국민의 편이다.

참조판례 : 헌재 2024. 10. 14. 2024헌사1250

재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다고 규정한 헌법재판소법 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력을 본안 사건의 종국결정 선고 시까지 정지할 것인지 여부(적극)

주문

헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제23조 제1항 중 헌법재판소 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분의 효력은 헌법재판소 2024헌마900 헌법소원심판청구사건의 종국결정 선고 시까지 이를 정지한다.

판단

가. 가처분 인용 요건

헌법재판소법 제40조 제1항이 준용하는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법 제300조의 가처분규정에 따를 때, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않고, 헌법소원심판에서 문제된 ‘공권력 행사 또는 불행사’를 그대로 유지할 경우 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요와 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있으며, 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익을 비교형량 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 클 경우 가처분을 인용할 수 있다(헌재 1999. 3. 25. 98헌사98; 헌재 2018. 6. 28. 2018헌사213 참조).

나. 가처분 인용 여부

(1) 신청인은 2024. 10. 10. 이 사건 가처분신청과 동시에 헌법재판소법 제23조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였는바(2024헌마900), 위 조항이 신청인의 재판청구권 등을 침해하는지 여부는 본안심판에서 심리를 거쳐 판단될 필요가 있다. 또한, 3명의 재판관이 2024. 10. 17. 퇴임하여 재판관의 공석 상태가 된다면 위 조항에 의하여 신청인에 대한 기본권침해가 발생할 것이 현재 확실히 예측된다 할 것이다. 따라서 이 사건 가처분신청은 본안심판이 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 헌법 제27조 제3항 전단은 신속한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있으므로 신속한 재판의 요청은 단순히 헌법 제27조 제1항이 정한 재판청구권의 제한의 원리에 그치는 것이 아니라 재판청구권과 관련되어 있으면서 독자적인 헌법적 가치를 갖는 것으로 파악되어야 한다(헌재 2018. 7. 26. 2016헌바159). 재판청구권에는 민사재판, 형사재판, 행정재판뿐만 아니라 헌법재판을 받을 권리도 포함되므로, 헌법상 보장되는 기본권인 ‘신속한 재판을 받을 권리’에는 ‘신속한 헌법재판을 받을 권리’도 포함된다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2 참조).

국회의 탄핵소추의 의결을 받은 자는 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다(헌법 제65조 제3항, 헌법재판소법 제50조). 따라서 탄핵심판은 신중하면서도 신속하게 진행되어야 한다. 그런데 3명 이상의 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에도 헌법재판소법 제23조 제1항에 따라 사건을 심리조차 할 수 없다고 한다면 이는 사실상 재판 외의 사유로 재판절차를 정지시키는 것이고 탄핵심판사건 피청구인의 신속한 재판을 받을 권리에 대한 과도한 제한이다. 또한 신청인의 권한행사 정지상태가 그만큼 장기화되면서 방송통신위원회 위원장으로서의 업무수행에도 중대한 장애가 발생할 수 있다. 결국 신청인으로서는 헌법재판소법 제23조 제1항으로 인하여 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다. 또한, 3명의 재판관 퇴임이 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정된다.

(3) 가처분을 인용하더라도 이는 의결정족수가 아니라 심리정족수에 대한 것에 불과하므로 법률의 위헌결정이나 탄핵결정을 하기 위하여는 여전히 6명 이상의 찬성이 있어야 한다. 만약 재판관 6명의 의견이 팽팽하게 맞서고 있어 나머지 3명의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하면 된다. 다만 보다 신속한 결정을 위하여 후임 재판관이 임명되기 전에 쟁점을 정리하고 증거조사를 하는 등 사건을 성숙시킬 필요가 있다.

그런데 가처분신청을 기각하면 그 후 본안심판의 종국결정에서 청구가 인용되더라도 이러한 절차를 제때에 진행하지 못하여 신청인의 신속한 재판을 받을 권리 등 기본권이 이미 침해된 이후이므로 이를 회복하기는 매우 어렵고, 이는 전원재판부에 계속 중인 다른 사건들의 경우도 마찬가지다. 결국 재판관 궐위로 인한 불이익을 그에 대하여 아무런 책임이 없는 국민이 지게 되는 것이다. 임기제를 두고 있는 우리 법제에서 임기만료로 인한 퇴임은 당연히 예상되는 것임에도 재판관 공석의 문제가 반복하여 발생하는 것은 국민 개개인의 주관적 권리보호 측면에서뿐만 아니라 헌법재판의 객관적 성격의 측면에서도 심각한 문제이다. 헌법재판소법 제23조 제1항에서 재판관 7명 이상이 출석하여야만 사건을 심리할 수 있다고 하면서도 직무대행제도와 같은 제도적 보완 장치는 전무하다. 국회가 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회가 상당한 기간 내에 공석이 된 재판관의 후임자를 선출하여야 할 헌법상 작위의무가 존재하고, 이러한 작위의무의 이행을 지체하였다고 판시한 사례(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2)가 있음에도 사정은 달라지지 않았다. 따라서 헌법재판소법 제23조 제1항이 위헌이라고 볼 여지가 있다. 결국 이 사건에서 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다.

다. 소결

사정이 이러하다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 허용함이 상당하다. 다만 이 사건에서는 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우가 문제되는 것이고 신청인이 실질적으로 다투고자 하는 바도 이와 같으므로 헌법재판소법 제23조 제1항 중 재판관이 임기만료로 퇴직하여 재판관의 공석 상태가 된 경우에 적용되는 부분에 한하여 그 효력을 정지함이 상당하다.

4. 결론

신청인의 이 사건 가처분신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.