[4.민사소송절차 개요]

[니뿡매]

    읽어보년 살이되고 피가되므로 한번씩  읽어보시면

    좋을것입니다. 달달 외우지 않아도 아하 이런식이구나

    이런 걸 뜻하구나 정도만 알아두셔도 전문가와 상담시

    한층 심도깊은 상담에 도움이 되고  살아가시는데도

    채무와 상관없이 도움이 될 것입니다.

     여씨춘추대로 산다고 해서 민법,형법이 필요하지 않은 것도

     아니니 읽어보시어 숙지하시기 바랍니다.

 trial was a game played within certain rigid rules,

where the better player won.

- Sidney Sheldon,「Rage of Angels」에서

(재판은 엄격한 규칙 하에서 전개되는 경기이며.

그러한 경기에서는 유능한 선수가 이기게 되어 있었다.)

                      민사소송절차 개요                        

                                        [1] 서설

1. 민사분쟁해결절차의 개요

2. 민사소송의 목적

3. 민사소송과 신의칙

[2] 소의 개념과 종류

1. 소의 개념과 종류

2. 병합소송 : 청구의 병합과 공동소송

[3] 소의 제기 : 소장의 작성과 제출

1. 소장의 기재사항 및 첨부서류

2. 소장심사와 보정명령

3. 소장부본의 송달

4. 공시송달

[4] 피고의 답변서 제출의무와 무변론판결

1. 피고의 답변서 제출의무

2. 원고의 소제기에 대한 피고의 대응

3. 무변론판결

[5] 변론기일의 지정

1. 변론준비절차 중심제

2. 변론기일 중심제

[6] 변론준비절차(주장과 쟁점의 정리절차)

1. 개요

2. 변론준비절차의 진행

3. 변론준비절차의 종결

4. 변론준비절차 뒤의 변론의 운영

[7] 변론의 내용

1. 변론의 내용

2. 증거의 신청 및 조사

[8] 소송참가

[9] 제1심 소송의 종료 : 판결

[10] 항소심절차

[11] 상고심절차

[12] 판결의 확정

[13] 당사자의 행위에 의한 소송의 종료

1. 소의 취하

2. 청구의 포기ㆍ인낙

3. 소송상의 화해

[14] 기타 민사분쟁해결절차

1. 소액사건심판절차

2. 지급명령(독촉)절차

3. 민사조정절차

4. 제소전화해절차

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[1] 서 설

1. 민사분쟁 해결절차의 개요

[사례 1]

甲은 2009. 2. 1. 乙에게 돈 1,000만원을 빌려주었다. 乙은 이 돈을 1년 후에 갚기로 했는데 1년이 넘었는데도

갚지 않고 있다.

(1) 甲과 乙의 법률관계는 어떻게 되는가?

(2) 甲이 乙로부터 빌려준 돈을 받기 위한 방법으로는 어떠한 것이 있는가?

(3) 甲이 乙에게 수차 변제를 독촉했으나, 乙이 요리조리 피하기만 하여 甲은 乙의 집 주차장에 세워놓은

乙의 승용차를 몰고 오려고 한다. 이것이 허용되는가?

(4) 甲은 乙이 제주시청 직원임을 알고 제주시장 앞으로 민원을 제기하자 제주시장은 乙을 불러 빨리 해결하지

않으면 신상에 좋지 않을 것이라고 하여 乙은 그때서야 부랴부랴 친척으로부터 돈을 빌려 甲에게 빌린 돈을 갚았다.

甲과 제주시장의 행위를 어떻게 평가할 것인가?

(5) 甲이 乙을 상대로 대여금청구소송을 제기했는데 법원에서는 甲에게 乙의 사정이 어렵다고 하니 500만원만

받고 화해하라고 권하고 있다. 이 경우에 생각할 수 있는 문제점은 무엇인가?

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우리는 하루하루 타인과 교섭하고 거래하는 과정에서 각자의 생활을 영위해가고 있다. 인간(人間=사람 사이)이라는

말이 의미하는 바와 같이 사람은 누구나 필연적으로 사회적 존재이다. 현대사회에 있어서 로빈슨 크루소

(Robinson Crusoe)는 더 이상 우리가 말하는 인간이 아니다. 사람이 사람인 것은 바로 사람과 사람의

결합관계에 있기 때문이다(Was der Mensch ist, Verdankt er der Vereinigung von Mensch und Mensch.

- O. von Gierke).

우리들이 사회생활을 하는 과정에서 원하든 원하지 아니하든 각종의 다양한 분쟁에 직면할 수 있고, 그

 분쟁이 당사자 사이에서 원만히 해결되지 않으면 국가기관인 법원이 분쟁 당사자 사이에 개입하여 공권적으로

분쟁을 조정하고 해결한다. 자력구제, 즉 자신의 실력을 행사하여 분쟁을 해결할 수 없으므로 제도적으로

법원의 힘을 빌리지 않으면 안 된다. 법원은 분쟁의 평화적 해결장소에 다름 아니다.

민사소송은 사법상의 권리관계에 대한 분쟁이 생겼을 때 사권의 존재를 확정하고 사법질서의 유지를 목적으로

 하는 재판절차를 말한다. 넓은 의미의 민사소송에는 가압류ㆍ가처분절차와 강제집행절차를 포함하나,

좁은 의미의 민사소송은 판결절차를 의미한다.

근래에는 ADR(Alternative Dispute Resolution ; 소송에 갈음하는 분쟁해결)로서 알선, 조정, 중재 등이

각광을 받고 있다. 소송 이외에 분쟁해결방식으로는 당사자간의 직접적 자주적 교섭을 통한

상호양보로 ‘화해’를 도모하기도 하고, 당사자들의 수락을 전제로 하여 제3자가 타협안을 작성하는

 ‘조정’도 있으며, 사건마다 분쟁당사자가 재정을 맡길 제3자를 정하고 그의 판단에 반드시 복종하게

하는 개별적, 강행적 해결방식인 ‘중재’도 있다(민사중재, 상사중재, 언론중재, 노동중재 등).

민사분쟁해결의 주된 메카니즘은 민사소송이지만 이는 형사소송과 달리 독점적 성격을 가지지 아니하므로

민사소송제도의 이용은 때와 장소 그리고 국민의 법의식에 따라 달라진다.

이하에서는 통상의 소송절차 중 판결절차를 중심으로 민사소송의 실무를 개관하고 기타 민사분쟁해결절차의

 개요를 살펴보기로 한다.

[사례 1의 포인트]

(1) 甲과 乙이 돈을 빌려주고 갚는 법률관계는 민법상의 소비대차이다. 민법 제598조는 소비대차는

당사자일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류,

품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 소비대차가 종료되면

차주는 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질 및 수량의 물건을 반환하여야 한다(민법 제603조). 甲

은 乙에게 변제기 후에 대여금의 반환을 청구할 권리를 가지게 된다.

(2) 甲이 乙로부터 돈을 돌려받기 위해서는 여러 가지 민사분쟁해결절차가 있다. 민사소송(소액심판)을

제기하거나, 지급명령을 신청할 수 있고, 민사조정을 신청할 수도 있다.

(3) 자력구제는 법적 평화를 깨는 것이므로 원칙적으로 허용되지 아니한다.

(4) 甲과 제주시장의 행위는 법에 따라 사적 분쟁을 해결하는 방법으로서 정당한 행위라 할 수 없다.

법에 의한 분쟁해결이 아니라 인정과 호소에 의한 분쟁해결은 법치주의의 의식을 약화시킬 소지가 있다.

(5) 조정이나 화해가 융통성 있고 신속한 분쟁해결에 기여하는 면도 있으나, 이러한 방식의 분쟁해결은

당사자들의 합의 내지 양보를 전제로 하는 것이므로 권리자는 자신의 권리를 완전히 인정받지 못하고 의무자는

 자신의 의무를 완전히 이행하지 않아도 되는 결과를 가져온다. 이러한 방식으로는 법치주의를 제대로

실현시키지 못하는 단점이 있음에 유의할 것이다.

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2. 민사소송의 목적

사법상의 권리 또는 법률관계를 둘러싸고 발생하는 분쟁을 민사분쟁 또는 사적분쟁이라고 한다.

민사분쟁의 해결은 자력구제에서 국가구제로 발전하였고, 국가가 권리보호를 독점하고 있다.

즉 국가는 법원이라는 재판기관을 설치하고 국민이 이를 이용하도록 함으로써 국가의 공권력에

의하여 민사분쟁을 강제적으로 해결하도록 한다. 민사분쟁해결절차로 화해, 조정, 중재 등 소송외적

해결방법이 없는 것은 아니나 민사소송이야말로 사적 분쟁해결의 가장 기본적이고 궁극적인 방법이다.

 민사분쟁해결방법으로서 민사소송의 특색은 그것이 일반적, 강제적, 공권적이라는 데에 있다.

민사소송법은 절차법의 기본법이다. 민사소송법에 대한 철저한 이해가 있어야 가사소송, 행정소송,

특허소송 등 다른 소송절차도 이해할 수 있다. 민사소송제도가 무엇 때문에 존재하는가에 관하여

사권보호설, 사법질서유지설, 분쟁해결설, 절차보장설 등이 있으나, 민사소송제도의 주된 목적은

권리의 확정과 권리의 실현이라고 하는 사권보호에 있고, 법질서유지나 분쟁해결은 그 부수적

효과로 보는 것이 옳다고 생각한다.

3. 민사소송과 신의칙

[사례 2]

(1) 甲은 자신이 탐라국 왕자의 후손임을 인정받기 위하여 법원에 제소할 수 있는가?

(2) 甲은 학교로 가던 중 乙이 운전하는 승용차에 치여 중상을 입었다. 경찰의 조사결과 이 사고는

甲이 신호등 있는 횡단보도를 신호를 무시하고 무단횡단하다가 발생한 것으로 乙에게는 과실이

없는 것으로 밝혀져 불기소처분을 받았다. 甲은 乙을 상대로 민사상 손해배상청구를 할 수 없는가?

이 사건에서 민사소송과 형사소송은 어떤 관계를 맺으며 진행되는가?

(3) 甲은 미국에 이민 간 딸 乙을 상대로 乙소유의 토지에 대하여 매매를 원인으로

한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하면서 국내의 허위주소를 기재하여 무변론의

승소판결을 편취하고 이에 기해 甲앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 일시 귀국한 乙이 이러한 사실을 알고

 甲에게 항의하는 한편 법률사무소에 문의하였으나, 소송비용도 없고 아버지인 甲의 이름으로 되어 있으니

 설마 처분하겠느냐는 생각으로 소송문제를 거론하지 아니하고 출국하였다. 약 4년 뒤에 甲이 위 토지를

 丙에게 매도하고 등기를 넘기자 이를 알게 된 乙이 귀국하여 위 무변론판결에 대하여 항소를 제기할 수

있는가? 乙의 항소권은 신의칙상 실효의 원칙에 따라 이미 실효된 것으로 볼 수 있는가?

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(1) 민사소송은 사법상의 권리관계를 그 대상으로 한다.

민사소송은 민법, 상법 등 실체사법에 의하여 규율되는 대등한 권리주체들 사이의 생활관계로부터

발생하는 법률적 쟁송을 그 대상으로 한다. 법률적 쟁송에 해당하기 위해서는 당사자 사이에 구체적인

권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 하고, 그것이 재판을 통하여 궁극적으로 해결될 수 있는

것이어야 한다.

(2) 민사소송은 사법상의 권리관계의 확정(판결절차)ㆍ보전(가압류ㆍ가처분절차)ㆍ실현(강제집행절차)

등 세 가지를 과제로 하는 절차이다.

(3) 민사소송은 재판상의 절차이다.

민사소송은 소의 제기로부터 종국판결에 이르기까지 법원, 당사자 그 밖의 소송관계인의 행위의 연쇄로

구성되는 하나의 절차이고, 이는 민사소송법에 의하여 규율되는 하나의 절차이다.

소송은 판결을 향하여 진전하는 하나의 절차이고, 하나의 절차에 여러 개의 소송(반소, 공동소송 등)이

병합될 수 있다.

(4) 민사소송의 이상은 적정(Justice), 공평(Fairness), 신속(Speediness), 경제(Inexpensiveness)이다.

[사례 2의 포인트]

(1) 당사자 사이에 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 아닌 사실관계의 확정을 목적으로 한 제소는

허용되지 아니한다.

(2) 민사책임은 피해자에게 생긴 손해의 전보를 목적으로 하기 때문에 고의ㆍ과실을 불문하고 그로 인해

생긴 손해는 이를 배상하여야 하나, 형사책임은 행위자에 대한 응보 및 장래에 있어서의 해악의 발생의

방지를 목적으로 하기 때문에 원칙적으로 고의범만 처벌하고 과실범에 대한 처벌은 예외이다. 따라서

형사책임은 원칙적으로 고의만을 벌하기 때문에 한정적인데 대하여 민사책임은 피해자 구제의 견지에서

넓게 인정됨. 교통사고로 사람이 다치거나 사망한 경우 가해자에 대한 형사책임은 사인(私人)에 대한 국

가형벌권의 존부의 확정을 목적으로 하는 형사소송절차에서 다루어지고, 민사상의 손해배상청구는 사

법상의 권리관계에의 확정을 목적으로 하는 민사소송에서 다루어진다. 그러나 양책임은 반규범적 행위를

억제함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 점에서 공통점을 갖는다.

(3) 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이

더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게

권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지

아니한다는 것을 의미하고, 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다고 할 것임.

그리고 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와

 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로

판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상

대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.

     판례는 위 사례에서 乙이 이 사건 제1심판결이 있음을 알게 된 당시 甲에게 이의를 제기하고 법률사무소에

그 구제방법을 문의하였으나 소송비용도 없고 다른 사람도 아닌 아버지인 甲의 이름으로 해 두었으니 설마

다른 사람에게 팔겠느냐 하는 생각에서 별다른 조치 없이 일단 피고가 살고 있는 미국으로 출국하였다는 것으로,

그 후 4년 남짓 동안 이 사건 제1심판결에 대한 항소나 甲에 대한 형사고소 등을 거론한 바 없었다 하여 甲의

입장에서 乙이 더 이상 위 판결에 대한 항소권을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 가지게 되었다고 단정할

수는 없고, 丙이 甲을 이 사건 부동산의 진정한 권리자라고 믿고 甲으로부터 이를 매수한 사정이 인정된다

하여 달리 보기는 어렵다고 하고 있다. 판례는 乙의 항소권이 실효의 원칙에 따라 실효된 것으로 보지 않고 있다.

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[2] 소의 개념과 종류

1. 소의 개념과 종류

(1) 소송의 3요소는 법원과 당사자, 소송물이다. 민사소송은 원고와 피고 양쪽 당사자가 법원에서

소송물(소송상의 청구)을 두고 벌이는 법정공방을 말한다. 법원에 대하여 일정한 내용의 판결을 해달라는

 당사자의 신청을 訴라고 한다. “訴 없으면 판결 없다.” 사법상의 사적자치의 원칙이 소송법에도 반영되어

원고의 소의 제기가 없는 이상 법원이나 국가기관이 스스로 알아서 재판을 할 수는 없는 노릇이다.

민사소송의 대원칙인 당사자처분권주의¹⁾가 소제기단계에서부터 작용한다.

(2) 원고는 소를 제기함에 있어 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소 중에서 하나를 선택하여야 한다.

이행의 소라 함은 이행청구권의 확정과 피고에 대해 이행명령을 할 것을 요구하는 소를 말하고,²⁾

확인의 소라 함은 원고와 피고 사이의 권리나 법률관계의 존부에 관하여 법적인 불안상태가 존재할 때

그 불안을 제거하기 위하여 그 권리나 법률관계의 존부확정을 요구하는 소를 말한다.³⁾ 형성의 소는

법률관계의 발생변경소멸을 요구하는 소로써 원칙적으로 법률에 명문의 규정이 있는 경우에만 허용된다.⁴⁾

2. 병합소송 : 청구의 병합과 공동소송

(1) 원고와 피고 1:1로 하나의 청구만을 놓고 다투는 단일의 소 이외에 같은 원고가 같은 피고를 상대로

여러 개의 청구를 한꺼번에 하는 청구의 병합과 원고나 피고가 여러 사람인 공동소송이 있다.

(2) 청구의 병합에는 여러 개의 청구에 대하여 차례로 심판을 구하는 형태인 단순병합,⁵⁾ 양립될 수 없는

여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구가 기각 내지 각하될 때를 대비하여 예비적 청구에 대하여 심판을

구하는 예비적 병합,⁶⁾ 양립할 수 있는 여러 개의 청구를 하면서 어느 하나가 인용되면 다른 청구에

대해서는 심판을 바라지 않는 선택적 병합⁷⁾이 있다.

(3) 1개의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 공동소송은 각 공동소송인 사이에 합일확정이

필수적인가의 여부에 따라 통상공동소송⁸⁾과 필수적공동소송으로 나누어지고, 필수적공동소송은

소송공동이 법률상 강제되고, 또 합일확정의 필요가 있는 고유필수적 공동소송⁹⁾과 소송공동은 강제되지

않으나 합일확정의 필요가 있는 유사필수적 공동소송¹⁰⁾으로 나누어진다.

[3] 소의 제기 : 소장의 작성과 제출

1. 소장의 기재사항 및 첨부서류

[사례 3]

제주도 서귀포시 토평동에 거주하고 있는 甲은 3년 전에 제주시 아라동에 거주하고 있는 乙에게

돈 3,000만원을 빌려 주었으나, 乙이 부도를 내고 최근에 사망하였다는 말을 들었다. 甲이 위 돈을 돌려받기

위하여 소를 제기하려고 하는 경우 甲은 어떠한 점을 먼저 고려하여야 할 것인가?

소를 제기하기 전에 고려하여야 할 사항들은 어떤 것들이 있는가?

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(1) 소장의 작성과 제출

가. 민사소송은 원고가 피고를 상대로 제1심 관할법원에 소장을 제출하면서 시작된다. 제1심의 소송절차는

소장의 제출에 의하여 소송이 개시되어 이것을 중심으로 공격과 방어가 전개되므로 민사소송에서 소장은 가장

중요한 소송서류이다.

나. 소장에는 당사자뿐만 아니라 대리인의 주소, 전화번호(특히 집 전화 이외에도 일과 중 통화가 가능한

사무실 전화번호 및 휴대폰 번호), 팩스번호, e-mail 주소를 기재하여야 하고, 나아가 분쟁 상대방의

 전화번호를 알고 있는 경우에는 이를 기재하도록 한다.

다. 제1심의 민사소송절차에서 소를 제기하는 사람을 원고, 제기당하는 사람을 피고라 하고,

항소심에서는 항소인ㆍ피항소인, 상고심에서는 상고인ㆍ피상고인이라고 한다. 지급명령절차,

가압류ㆍ가처분절차, 강제집행절차에서는 채권자ㆍ채무자(또는 신청인ㆍ피신청인)라고 한다.

라. 미성년자와 같은 무능력자는 법정대리인이 소송을 대리하여야 하고, 우리나라는 변호사강제주의를

택하고 있지 아니하므로 누구든지 당사자 본인이 직접 소송을 수행할 수 있다. 그러나 지배인,

국가소송수행자 등 법령상의 소송대리인을 제외하고는 소송대리인을 세우는 이상 반드시 변호사를

대리인으로 선임하여야 한다. 소액사건의 경우 당사자의 배우자ㆍ직계혈족 또는 형제자매는 법원의

허가 없이도 소송대리인이 될 수 있고, 단독사건의 경우 법원의 허가를 얻어 소송대리인이 될 수 있다.

다만 단독사건 중 소송목적의 값이 8,000만원을 초과하는 고액단독사건은 비변호사대리가 허용되지 않는다.

    합의부사건이나 항소심 이상의 절차에서는 당사자 본인이 소송을 수행하지 않는 한 반드시 변호사를

대리인으로 선임하여야 한다. 당사자가 대리권을 수여함에는 소송위임장을 작성하여 제출하여야 한다.

우리나라는 소송대리인의 대리권은 특정한 심급에 한하므로(심급대리의 원칙), 심급별로 소송대리인을

선임하여야 한다.¹¹⁾

(2) 인지 첩부(貼付) 등

소장에는 소송목적의 값(訴價)에 따라 소정의 인지를 붙여야 한다. 소장에는 소가의 산정을 위해 필요한

자료와 대표자 또는 관리인의 자격을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 또 소장을 제출할 때 당사자 수에

 따른 송달료를 납부하여야 한다. 송달료는 송달료 수납은행에 내고 송달료 납부서를 소장에 붙이면 된다.

[참고] 소 제기시 납부하는 인지액

* 소송목적의 값 1,000만원 미만 : 소송목적의 값 × 0.005

* 소송목적의 값 1,000만원 ~ 1억원 미만 : 소송목적의 값 × 0.0045 + 5,000원

* 소송목적의 값 1억원 ~ 10억원 미만 : 소송목적의 값 × 0.004 + 55,000원

* 소송목적의 값 10억원 이상 : 소송목적의 값 × 0.0035 + 555,000원

* 항소심 : 1심의 1.5배

* 상고심 : 1심의 2배

(3) 소장의 기재사항

가. 원고는 소장의 기재사항을 명확히 기재하여야 한다. 원고는 소장 접수단계에서부터 청구취지(“피고는

 원고에게 돈 1,000만원을 지급하라”는 식으로 원고가 판결을 통해 얻어내려는 결론)와 청구원인(“원고는

2006. 2. 1. 피고에게 돈 1,000만원을 빌려주었으나, 피고는 이를 갚지 않고 있다”는 식으로 판결을 구하게

된 원인이 무엇인가를 구체적으로 기재한다)을 명확히 하여야 한다. 청구취지와 청구원인으로 원고의 청구가 특정된다.

나. 원고는 소장을 제출하면서 입증자료를 붙여야 하고, 피고의 수에 따른 부본도 함께 첨부한다. 판결의

주문은 소장의 청구취지에 대응하는 것이고, 강제집행까지 가능하도록 청구취지를 특정하여야 한다.

다. 청구취지와 청구원인은 소송의 진행 중에 변경할 수 있다. 일정한 요건 하에서 필수적 공동소송인의

추가나 피고의 경정은 허용되나, 소송중에 임의로 당사자를 변경하는 임의적 당사자변경은 원칙적으로 허용되지 않는다.

소송계속중에 소송의 목적인 권리관계의 변동으로 새 사람이 종전 당사자가 하던 소송을 인계인수받는 것을

소송승계라고 한다.

(4) 관 할

가. 소장은 관할법원에 제출하여야 한다. 법원이 재판권을 행사하기 위하여는 관할권이 있어야 한다. 어느 법원이

어떠한 사건에 대하여 재판권을 행사할 수 있는가를 정해놓은 것을 관할이라고 하는데, 각급 법원의 설치와

관할구역에 관한 법률에서 전국 법원의 관할구역을 정하고 있다.

나. 민사소송은 원칙적으로 피고의 주소지를 관할하는 법원에 제기하여야 하나(보통재판적), 특별한 경우에는

 원고의 소송수행의 편의를 위해 여러 가지 예외를 인정하고 있다(특별재판적). 예컨대 부동산에 관한 소송은

 부동산 소재지 법원에, 어음ㆍ수표에 관한 소송은 어음ㆍ수표의 지급지법원에 제기할 수 있고, 불법행위에

관한 소송은 그 행위지 법원에 제기할 수 있으며, 사무소 또는 영업소가 있는 자에 대한 소송은 그 사무소

또는 영업소의 업무에 관한 것에 한하여 그 소재지 법원에 제기할 수 있다. 또 재산권에 관한 소송은

의무이행지법원에 제기할 수 있고, 우리 민법은 소위 지참채무의 원칙을 정하고 있으므로 대여금청구소송이나

손해배상청구소송의 경우 채권자인 원고의 주소지 법원에 제기할 수도 있다.

다. 피고가 국가일 때에는 보통재판적은 법무부 소재지(수원지방법원 안양지원) 또는 대법원 소재지

(서울중앙지방법원)에 의한다. 지적재산권과 국제거래에 관한 소의 경우 그에 관한 전문재판부가 설치된

고등법원 소재지 지방법원에 특별재판적을 인정하고 있다(민소법 제24조).

라. 그리고 당사자간의 합의에 의하여 관할을 정할 수도 있다(합의관할). 다만, 전속관할사건에서는

합의관할이나 변론관할이 허용되지 않는다. 그런데 할부계약에 관한 소송이나 방문판매,

다단계판매에 관한 소송은 제소당시 소비자의 주소지를 관할하는 지방법원의 전속관할로 함으로써

소비자의 편의를 도모하고 있다(할부거래에 관한 법률 제16조, 방문판매 등에 관한 법률 제46조 참조).

마. 소송목적의 값에 따라 단독사건과 합의사건이 구별되는데 단독사건이란 소송목적의 값이

1억원 이하의 사건, 어음ㆍ수표금사건, 지방법원 관할사건 중 합의사건임을 따로 명시하지 않은

사건을 가리키고, 합의사건은 소송목적의 값이 금 1억원을 초과한 사건을 말한다.

바. 원칙적으로 단독사건의 항소심은 지방법원 본원 항소부의 관할이고, 단독사건 중 소송목적의

값이 8,000만원을 초과하는 사건의 항소심은 고등법원에서 관할한다(소송목적의 값이 8,000만원

이하 사건의 항소심은 지방법원 본원 항소부에서 관할한다).

사. 다만, 訴價 2,000만원 이하의 소액사건의 경우에는 소액사건심판절차에 따라 소송이 진행된다.

손해배상청구사건이나 금융기관의 구상금청구사건 등의 경우는 금 1억원을 초과하는 사건이라도

재정단독사건(단독판사가 심판할 것을 합의부가 결정한 사건)으로 단독판사가 담당하는 경우가 많다.

[사례 3의 포인트 : 소제기 전의 검토사항]

(1) 우선 당사자를 확정하고, 당사자능력과 당사자적격을 검토한다. 소송무능력자인 경우 법정대리인을

 확인하고, 관할과 송달문제까지 염두에 둔다.

(2) 증거위주로 사실관계를 정리하고, 소송물을 특정하고 어떠한 형태의 소송을 제기할 것인지를 검토한다.

(3) 문서의 원본존재 여부를 확인하고 증인을 확보하는 등 증거관계를 검토하고 입증계획을 세워둔다.

(4) 사실관계에 터잡아 이에 적용될 실체법과 특별법을 검토하고, 판례와 학설, 선례 등을 검색한다.

(5) 임의적 화해가능성을 고려하고, 집행권원의 획득, 제소전화해, 지급명령, 조정신청 등 사건의

처리방법을 선택한다. 상대방이 무자력으로 집행가능성이 없는 경우에도 시효중단이나 세법상의 손금처리

등을 위해 제소의 실익이 있는지 검토한다.

(6) 부제소합의가 있는지, 중재합의 대상 분쟁인지를 검토한다.

(7) 실체법상의 의사표시(관념의 통지, 변제제공, 최고, 해제, 해지, 취소통지 등)가 필요한 것인지

부수적 조치를 검토한다.

(8) 절차법상 강제집행의 보전을 위해 가압류나 가처분을 할 필요성이 없는지, 형사법의 저촉여부

등을 검토하고 소송전망을 가늠한다.

(9) 의뢰인과는 소송비용 부담 등 사건의 처리와 관련하여 구체적 내용으로 위임계약서를 작성한다.

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5. 소제기의 효과

(1) 소장이 법원에 접수됨으로써 시효중단, 재척기간의 준수 등 실체법상의 효과가 발생한다.

소장을 접수시킨 경우에는 접수증이나 소제기증명원을 받아두는 것이 좋다.

(2) 소장부본이 피고에게 송달되면 관할법원이 어느 소송사건을 심리하게 되는 訴訟係屬의 효과가 발생한다.

소송계속으로 원고는 다시 동일한 소를 제기할 수 없게 된다(중복제소의 금지).

[사례 4] 당사자의 사망이 소송절차에 미치는 효과

(1) 甲은 乙을 상대로 하여 소송을 제기하였는데 乙은 이미 사망하고 없음이 밝혀졌다.

乙에게 상속인이 있는 경우와 상속인의 존재 여부가 분명하지 아니한 경우 甲은 어떠한 절차를 취해야 하는가?

(2) 甲이 소제기 후 소송계속 중에 사망한 경우에는 어떻게 되는가?

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[사례 4의 포인트]

(1) 판례는 피고가 이미 사망한 자인데 이를 모르고 피고로 표시하여 제소한 경우 사실상의 피고는

 사망자의 상속인이고 상속인으로의 표시정정을 허용하고 있다. 사망사실을 모르고 판결이 선고되고

그 판결이 확정되었다 하더라도 그 판결은 당연무효이다.

(2) 민사사건에서 당사자 일방이 사망하고 그 상속인의 존재 여부가 분명하지 아니한 상태로 중단된

경우에는 특별대리인을 선임할 것이 아니라 상속재산관리인을 선임하여야 한다.

(3) 소제기 후 소송계속 중에 당사자가 사망하면 소송절차가 중단되고 상속인이 소송수계를 하여야 한다.

상속인이 소송수계를 할 때까지 소송절차는 중단되나, 소송대리인이 선임되어 있으면 소송절차는

중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 이때에도 소송수계는 가능하며, 당해 심급의 판결이 송달되면서

소송절차는 중단되게 된다.

(4) 이혼소송이나 공무원의 신분관계를 다투는 소송에 있어서 당사자의 사망과 같이 권리의무가 당사자의

사망에 의하여 소멸되거나 일신전속적인 권리인 경우, 소송절차는 사망으로 중단되는 것이 아니라

종료되어 버린다. 다툼이 있으면 이러한 경우에는 소송종료 선언을 하게 된다.

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[사례 5]

다음의 경우 甲은 어느 법원에 소를 제기할 수 있는가?

(1) 서울 용산구에 주소를 둔 甲이 경기도 일산에 거주하고 있는 乙에게 빌려준 돈 2,000만원을 돌려받기

위하여 대여금청구소송을 제기하려고 하는 경우

(2) 서울 강남구에 거주하고 있는 甲이 수원에 거주하고 있는 乙과 제주도 서귀포시 소재 임야에 대한

매매계약을 체결하고 매매대금 1억원을 지급하였으나, 乙이 소유권이전등기절차에 협력하지 아니하여

乙을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하는 경우. 甲이 매매대금을 지급하지 아니하여

乙이 甲을 상대로 매매대금지급청구의 소를 제기하는 경우에는 어떠한가?

(3) 부산에 거주하고 있는 甲이 서울에 출장왔다가 서울시청 앞에서 인천에 거주하고 있는 乙이

운전하는 승용차에 치여 부상을 입은 경우, 甲이 乙 및 乙이 가입한 丙 손해보험회사를 상대로

손해배상청구의 소를 제기하는 경우

(4) 수원에 거주하고 있는 甲은 인천에 거주하고 있는 乙에게 물품을 공급하고 乙로부터 물품대금으로

서울에 거주하고 있는 丙이 발행하고 丁이 배서한 약속어음을 교부받았는데 위 어음의 발행지와

지급지는 서울특별시로 되어 있다. 甲이 丙과 丁을 상대로 약속어음의 합동책임을 구하는 소를 제기하는 경우

(5) 인천에 주소를 둔 甲회사와 대전에 본사를 둔 乙회사 사이에 특허기술을 둘러싸고 甲회사는

乙회사가 자신의 특허기술을 도용하였다는 손해배상청구소송을 제기하는 경우

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[사례 5의 포인트]

1. 보통재판적인 피고 乙의 주소지를 관할하는 의정부지방법원 고양지원과 의무이행지의 특별재판적인

원고 甲의 주소지를 관할하는 서울서부지방법원 중에 임의로 선택한 법원에 소를 제기할 수 있다.

2. 소유권이전등기청구소송은 보통재판적인 피고의 주소지를 관할하는 수원지방법원과 등기ㆍ등록에

관한 특별재판적인 제주지방법원 중 임의로 선택한 법원에 제기할 수 있으나, 갑의 주소지를 관할하는

서울중앙지방법원은 관할권이 없다.

   매매대금청구소송은 보통재판적인 피고 甲의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원과 의무이행지의

특별재판적인 원고 乙의 주소지를 관할하는 수원지방법원 중 임의로 선택한 법원에 제기할 수 있으나,

부동산소재지인 제주지방법원은 관할권이 없다.

3. 甲은 보통재판적인 피고 乙이나 丙의 주소지를 관할하는 법원(인천지방법원과 丙보험회사 주된

사무소 또는 영업소가 있는 곳의 관할법원)이나 의무이행지의 특별재판적인 부산지방법원,

불법행위지의 특별재판적인 서울중앙지방법원 중 임의로 선택한 법원에 손해배상청구의 소를 제기할 수 있다.

4. 보통재판적인 피고 丙과 丁의 주소지를 관할하는 서울중앙지방법원과 어음지급지의 특별재판적인

서울중앙지방법원이 관할권이 있으므로 결국 서울중앙지방법원에 어음금청구소송을 제기할 수 있으나,

甲의 주소지 법원인 수원지방법원은 관할권이 없다.

5. 보통재판적인 대전지방법원과 의무이행지의 특별재판적인 인천지방법원에 소를 제기할 수 있으나,

지적재산권 등에 관한 특별재판적(민소법 제24조)에 따라 인천을 관할하는 서울고등법원이 소재하고

있는 곳의 지방법원인 서울중앙지법원에도 소를 제기할 수 있다.

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[사례 6]

甲은 乙이 운전하는 자동차에 치여 부상을 입고 丙보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기하면서

A를 소송대리인으로 선임하였다.

(1) A는 甲과 상의 없이 丙으로부터 1억원을 받고 화해를 할 수 있는가?

(2) A는 丙과 1억원을 받고 합의를 한 후 소를 취하할 수 있는가?

(3) A는 변론기일에 해외출장으로 출석할 수 없게 되자 친구 변호사인 B를 출석시켜 변론하게 할 수

있는가? B가 변론기일에 법원으로 가던 도중 급한 용무가 생겨 출석할 수 없는 형편이 되자 또 다른

변호사 C에게 부탁하여 변론하게 할 수 있는가?

(4) 1심판결이 선고된 후 A는 소송대리권에 기해 甲을 위해 불복 항소를 제기할 수 있는가?

(5) A가 사망하거나 사임한 경우 B의 대리권도 소멸하는가?

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[사례 6의 포인트]

(1) 甲으로부터 화해에 관한 특별한 권한을 부여받아야 화해할 수 있다.

(2) 甲으로부터 소의 취하에 관한 특별한 권한을 부여받아야 취하할 수 있다.

(3) 甲으로부터 複代理人의 선임에 관한 특별한 권한을 부여받아야 선임할 수 있음. 複代理人은 본인의

대리인이고 대리인의 대리인이 아님. 複代理人은 再複代理人(複複代理人)을 선임할 수 없다.

(4) 상소의 제기에 관한 특별한 권한을 부여받아야 항소할 수 있다.

(5) 변호사업계의 실무관행은 소송위임장용지에 반소의 제기, 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙,

소송탈퇴, 상소의 제기ㆍ취하, 복대리인의 선임 등 특별수권사항을 전부 기재하여(상소의 제기에 관하여는

특별수권사항으로 정하기도 하고 제외하기도 한다) 의뢰인의 도장을 받아 포괄수권을 받도록 하고 있다.

(6) 소송대리인의 대리권은 당사자의 사망을 소멸되지 않음(민소법 제95조, 제96조). 민법상의 대리권은

본인의 사망으로 소멸되지만 소송법상의 소송대리인이나 상사대리의 경우에는 본인 사망의 경우 대리권은

소멸되지 않도록 규정하고 있다.

   소송대리인의 사망은 대리권의 소멸사유가 됨. 소송복대리인은 본인의 대리인이므로 소송대리인의

사망이나 사임에 의하여 복대리인의 대리권이 당연히 소멸하는 것은 아니다.

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2. 소장심사와 보정명령

(1) 소장이 접수되면 접수창구에서 소장의 미비사항과 인지가 제대로 붙여 있는지를 검열하여 소장에

접수인을 찍고, 법원은 사건별로 사건번호와 사건명을 부여하고 사건의 담당 재판부를 배당하게 된다.

(2) 재판장이 소장을 심사하여 소장각하의 대상이 되는 형식적 기재사항의 흠결이 있는 경우에는 재판장

명의의 「보정명령」을 발령하고, 보정을 하지 않더라도 소장각하를 할 수 없는 사항의 흠결(예컨대 기본적 서증이 첨부되지 않은 경우)의 경우에는 재판장의 보정명령이 아니라 참여사무관의 「보정권고」가 이루어진다. 실무상

소장에 첨부한 서증사본의 추가제출에 대한 보정요구 사례가 많고 보정권고는 서면이 아닌 전화로 하는 경우도 많다.

(3) 보정명령 또는 보정권고는 전화나 팩스, e-mail 등이 이용되고, 이를 받은 당사자나 대리인은

송달서류와 함께 송부되어온 영수증에 기명날인을 하여 반송하여야 한다.

(4) 원고의 소가 소송요건을 갖추지 못하면 부적법 각하된다. 소송요건에는 관할권, 당사자능력,¹²⁾

당사자적격,¹³⁾ 소송능력,¹⁴⁾ 법정대리권ㆍ소송대리권, 권리보호의 자격¹⁵⁾ㆍ이익(소의 이익)¹⁶⁾ 등이 있다.

법원은 그 중 관할권유무를 조사하여 관할위반임이 확정되면 관할권 있는 법원으로 이송하고, 그 밖의

소송요건이 불비된 경우에는 당사자에게 보정을 명하고 보정에 불응하는 경우 부적법한 소로 각하되게 된다.

소송요건이 구비되어야 법원은 본안심리를 진행한다.

3. 소장부본의 송달

(1) 소장심사 후 참여사무관은 소장부본과 함께 [소송절차안내서]를 동봉하여 피고에게 송달한다.

수취인불명이나 이사불명 등으로 소장부본이 피고에게 송달되지 않는 경우에는 원고에게 주소보정명령과 함께

주소보정안내 팜플렛을 동봉하여 송달한다.

(2) 피고에 대한 소장부본의 송달에 의하여 소송계속의 효과가 발생하고 소장에 기재된 최고ㆍ해제ㆍ해지 등

실체법상의 의사표시 도달의 효력이 생긴다. 피고가 소송을 지연할 목적으로 일부러 소장부본의 수령을 거

절하거나 주간에 출타 등으로 소장부본을 송달할 수 없는 경우에는 집행관에 의한 특별송달(야간송달)을 신청할 수 있다.

4. 공시송달

(1) 행방불명 등으로 피고의 주소 등을 알 수 없는 경우에는 공시송달을 신청할 수도 있다. 공시송달은

법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고, 그 사유를 법원의 게시판에 게시하거나 관보, 공보 또는 신문

등에 게재하거나 전자통신매체를 이용하여 공시하는 송달방법이다.

(2) 소장부본부터 피고에게 공시송달되는 사건은 곧바로 제1회 변론기일이 지정되고, 제1회 변론기일에

 변론이 종결될 수 있도록 변론준비명령이 송달된다.

[사례 7]

(1) 甲이 乙 모르게 乙 이름으로 소를 제기하여 소송을 수행하거나 또는 甲이 함부로 乙 이름으로 乙에 대한

소송에 응소하는 경우 성명을 모용한 사람과 모용당한 사람 중 누가 당사자로 되는가? 법원이 성명모용사실을

 간과하고 판결을 선고한 경우 이 판결의 효력은 피모용자에게도 미치는가?

(2)  다음의 자는 소송법상 당사자능력이 있는가?

① 외국인, 태아, 자연물(도롱뇽)

② 회생절차나 파산절차가 진행 중인 회사

③ 국가나 지방자치단체, 시ㆍ읍ㆍ면, 행정청, 국회

④ 동창회, 학회, 종중, 문중, 신도회

⑤ 기독교회, 천주교회, 사찰, 대한불교조계종총무원

⑥ 자연마을(부락), 직장ㆍ지역주택조합, 재건축조합, 아파트입주자대표회의

⑦ 노동조합, 정당, 소비자단체, 시민단체

⑧ 장학회, 육영회, 유치원, 학교(국ㆍ공립학교, 사립학교, 각종학교)

⑨ 조합

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[4] 피고의 답변서 제출의무와 무변론판결

1. 피고의 답변서 제출의무

(1) 공시송달 이외의 방법으로 소장부본을 송달받은 피고가 응소의사가 있는 경우에는 그 송달받은 날부터

30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 피고가 위 기간 내에 답변서를 제출하지 않는 경우에는 원칙적으로

무변론판결을 선고한다.

(2) 피고가 제출할 답변서에는 청구취지에 대한 답변과 소장에 기재된 개개의 사실에 대한 인정여부, 항변과

 이를 뒷받침하는 구체적 사실, 위에 관한 증거방법을 적어야 한다.

(3) 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서가 제출된 경우 그 부본을 원고에게 송달한다. 또 답변서가

제출되면 재판장은 사건을 검토하여 변론준비절차에 부칠 예외적인 사건과 변론기일을 정할 사건을 분류한다.

2. 원고의 소제기에 대한 피고의 대응

(1) 원고가 관할권 없는 법원에 소를 제기하였다고 하더라도 피고가 이를 다투지 아니하고 본안에 관하여

변론을 하거나 준비절차에서 진술을 한 때에는 변론(응소)관할이 생기므로 더 이상 관할위반의 항변을

할 수 없게 된다. 따라서 피고로서는 관할권 없는 법원에 응소할 것인지를 신중히 고려하여 응소하고

관할위반의 항변을 하여 소송이송신청을 할 수도 있다.

(2) 피고는 답변서에서 원고의 청구취지에 대하여 어떠한 판결을 구할 것인가를 신청하여야 하고,

청구원인 사실에 대한 인정여부, 항변사실과 피고가 예상하는 쟁점에 대한 중요한 간접사실 및 증거방법을

게재하고 중요한 서증을 첨부하여야 한다.

피고가 원고의 주장사실을 인정하면 자백이 되어 법원으로서도 이에 반하는 사실인정을 할 수 없고,

원고의 청구가 그대로 인용된다.

피고가 원고의 주장사실을 다투고 이를 단순히 부인하면(직접부인, 소극부인, 단순부인) 원고가

청구원인사실을 증명해야 한다. 피고가 원고의 주장사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장함으로써

간접적으로 원고의 주장을 부인하는 경우(간접부인, 적극부인, 이유부부인) 예컨대 원고의 금전대여사실

 주장에 대하여 피고가 “금전을 받은 사실은 있으나, 대여받은 것이 아니고 증여받았다”고 하는

경우에도 원고가 부인당한 사실에 대한 증명책임을 부담하게 된다.

피고가 원고의 주장사실을 “알지 못한다. 모르겠다(부지)”고 하면 이는 부인으로 추정한다.

자신이 관여한 행위에 대하여는 원칙적으로 ‘부지’라는 답변이 허용되지 않는다.

피고가 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않는 경우(침묵) 혹은 변론 전체의 취지로 보아 다툰 것으로

 인정될 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주한다.

피고가 원고의 주장사실을 인정하면서 그 사실로부터 생기는 법률효과를 배척하기 위하여 이와 양립할

 수 있는 별개의 사실을 주장하는 경우(“항변”) 예컨대 원고의 금전대여사실 주장에 대하여 피고가 “금전을

대여받았으나, 갚았다(변제하였다)”라고 하는 경우에는 위 간접부인의 경우와는 달리 피고가 변제사실에

대한 증명책임을 부담한다.

(3) 원고의 청구를 부인한다는 형식적 내용의 답변서가 제출되면 참여사무관 등은 전화, 팩스 등을 통하여

실질적 내용이 기재된 답변서의 제출을 촉구하고, 만일 피고가 참여사무관의 촉구에도 불구하고 정해진

기간 내에 실질적 내용이 담긴 답변서를 제출하지 아니하면 재판장이 준비명령을 하고, 피고가 그 준비명령에도

 응하지 아니하는 경우 실질적으로 다툴 의사가 없는 것으로 보아 곧바로 변론기일을 지정하여 원고에게

입증을 하게 하는 등 다음 절차로 넘어간다.

(4) 피고가 답변서를 제출하였으나 무자력항변, 기한유예요구 등 실질적으로 원고의 청구를 인정하는

내용인 경우에는 곧바로 제1회 변론기일이 지정된다.

(5) 피고는 단순히 원고청구기각판결을 구하는 것뿐만 아니라 원고가 제기한 소송절차를 이용하여 원고를

상대로 반소를 제기할 수 있다. 반소는 소제기와 동일한 방식으로 반소장을 제출하여야 하고 소장과 동일한

기준에 의한 인지를 붙여야 한다. 피고가 반소장을 제출하면 독립의 사건번호와 사건명을 부여하고 본소와

반소를 병합하여 심리하게 된다.

1심에서 반소를 제기할 때에는 원고의 동의가 필요 없으나, 항소심에서는 원고의 동의가 있거나 응소해

주어야만 반소의 제기가 가능하다. 반소제기 후 본소가 취하(또는 취하간주)되더라도 반소에는 영향이 없다.

3. 무변론판결

(1) 피고가 소장부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하면 원고의 청구원인사실에 대하여

 자백한 것으로 보고 변론없이 판결을 선고할 수 있는데 이를 무변론판결이라 한다. 피고가 답변서를 제출하여도

청구원인사실에 대하여 전부 자백하는 취지이고 따로 항변을 제출하지 아니한 때에는 마찬가지로 무변론판결을

할 수 있다(민소법 제257조 제1항, 제2항).

(2) 답변서가 제출되지 아니한 사건의 경우에도 예외적으로 공시송달사건, 직권조사사항이 있는 사건,

판결선고기일까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 사건은 무변론판결을 선고할 수 없다(

민소법 제257조 제1항 단서). 종전에 피고의 기일불출석에 의한 의제자백판결이 많았던 것처럼 현재의 실무상

답변서 부제출에 의한 자백간주의 무변론판결이 많다.

(3) 무변론판결이 곧 원고승소판결을 의미하지는 않는다. 주장 자체로 원고의 청구가 이유 없는 경우에는

원고패소판결이 부득이하다.¹⁷⁾

[5] 변론기일의 지정

1. 변론준비절차 중심제

2008. 12. 26. 민사소송법 개정 전에는 2002년 개정법에 의하여 피고의 답변서가 제출되었을 때 재판장은

바로 사건을 변론준비절차에 부치고, 변론준비절차를 거칠 필요가 없는 간단한 사건만 예외적으로 이

절차에 부치지 아니하고 바로 변론기일을 지정하는 변론준비절차 중심제를 택하고 있었다.

2. 변론기일 중심제

(1) 2008. 12. 26. 개정 민사소송법 제258조는 답변서 부제출로 무변론판결을 하는 경우 외에는 바로 변론

기일을 지정하여야 하고, 다만 필요한 경우에만 변론기일의 지정 없이 변론준비절차에 회부할 수 있도록

하여 변론기일 중심제로 바뀌었다. 변론준비절차의 지나친 강조는 절차의 중심이 변론절차에서 변론준비절차로

 이동한다는 문제점과 변론준비절차가 본인소송에서는 실효성이 없음을 고려하고, 사건의 신속한 처리를

도모하기 위하여 종전의 변론기일 중심제로 환원하였다.¹⁸⁾

(2) 2. 2008. 12. 26. 이후에는 소장제출 →  답변서제출 → 변론준비절차가 아닌 소장제출 → 답변서제출 →

 변론기일 체제로 진행되고 있다. 변론에 의한 소송심리는 민사소송절차의 가장 핵심적인 절차로 현행법은

 구술변론 즉 구술심리를 원칙으로 하고 있다.

(3) 사건을 변론준비절차에 부칠 필요가 있는 경우에는 변론준비절차에서 변론의 효율적이고 집중적으로

실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다(개정 민소법 제279조 제1항). 필요에 의해

변론준비절차에 부쳐 변론준비기일까지 거친 경우에는 그 기일에서 미처 제출하지 못한 공격방어방법은

 원칙적으로 변론에서 제출할 수 없도록 실권의 제재가 가해진다(민소법 제285조). 변론준비절차에서

쟁점정리를 보다 충실하게 하기 위함이다. 필요에 의해 변론준비절차에 부쳐진 사건의 변론은 1회의

변론기일로 종결되도록 법원이 노력하고 당사자는 이에 협력하여야 한다(민소법 제285조).

(4) 집중심리방식에 따라 변론기일에서는 정리된 쟁점에 맞추어 양쪽 신청의 증인과 당사자신문을 집중

시행하는 집중증거조사를 하여야 한다(민소법 제293조). 변론준비절차를 거친 사건에 있어서 변론기일을 1일로

 마치지 못하고 그 심리가 2일 이상 소요되는 때에는 종결에 이르기까지 매일 변론을 진행하여야 하는

계속심리주의를 채택한다(민소규칙 제72조 제1항).

(5) 2008년 개정법하의 변론기일 중심제하에서의 집중심리를 위해서는 변론기일에서 먼저 쟁점과 증거를

 정리한 후 정리된 쟁점중심으로 증인과 당사자를 신문하는 집중증거조사의 방식이 된다.

[6] 변론준비절차(주장과 증거의 정리절차)¹⁹⁾

1. 개 요

(1) 변론준비절차의 의의

가. 변론기일중심의 진행의 예외적 절차인 변론준비절차는 변론기일에 앞서 변론이 효율적이고 집중적으로

실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하는 절차를 말한다. 변론의 집중을 위한 쟁점정리절차이다.

나. 변론준비절차에서는 쟁점을 정리하고 정리된 쟁점에 대하여 조사할 증거방법을 확정한다.

다. 변론준비절차에서 수집된 소송자료와 증거자료는 변론에서 진술되거나 변론에 상정되어야 심리와

판단의 자료가 된다.

(2) 변론준비절차의 대상과 회부

가. 변론준비절차는 합의사건ㆍ단독사건을 불문하고 필요하다고 인정되면 어떠한 사건에 대해서도

회부될 수 있다. 필요여부는 재판장의 재량으로 판단하는데 사건이 매우 복잡하고 전문성을 필요로 하여

변론에 앞서 사전 쟁점의 정리를 필요로 하는 경우(집단소송 등)가 이에 해당할 것이다.

나. 변론준비절차는 재판장이 부칠 필요가 있다고 인정하는 경우에 한하는 절차로서 제1회 변론기일에

들어가기 전의 절차이다. 재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에

 부칠 수 있다(민소법 제279조 제2항). 항소심에서도 변론준비절차를 열 수 있다.

(3) 3자의 책무와 진행협의

[참고] 민사소송규칙(제2203호 2009. 1. 9 개정) 제70조(변론준비절차의 시행방법)

① 재판장, 수명법관 또는 법 제280조 제4항의 판사(다음부터 이 모두를 "재판장등" 이라 한다)는

변론준비절차에서 쟁점과 증거의 정리, 그 밖에 효율적이고 신속한 변론진행을 위한 준비가 완료되도록

노력하여야 하며, 당사자는 이에 협력하여야 한다.

② 당사자는 제1항에 규정된 사항에 관하여 상대방과 협의를 할 수 있다. 재판장등은 당사자에게

변론진행의 준비를 위하여 필요한 협의를 하도록 권고할 수 있다.

③ 재판장등은 변론준비절차에서 효율적이고 신속한 변론진행을 위하여 당사자와 변론의 준비와 진행 및

 변론에 필요한 시간에 관한 협의를 할 수 있다.

④ 재판장등은 당사자와 준비서면의 제출횟수, 분량, 제출기간 및 양식에 관한 협의를 할 수 있고, 이에 관한

합의가 이루어진 경우 당사자는 그 합의에 따라 준비서면을 제출하여야 한다.

⑤ 재판장등은 기일을 열거나 당사자의 의견을 들어 양 쪽 당사자와 음성의 송수신에 의하여 동시에 통화를

할 수 있는 방법으로 제3항 및 제4항에 따른 협의를 할 수 있다.

2. 변론준비절차의 진행

(1) 진행법관의 권한

가. 변론준비절차의 진행은 재판장이 담당함을 원칙으로 하고,  다만 재판장은 수명법관이나 다른 판사에게

변론준비절차의 진행을 맡길 수 있다.

나. 변론준비절차에서 재판장의 권한은 쟁점정리, 증거결정, 증거조사 등이다. 재판장은 쟁점정리를 위하여

 필요한 범위 안에서 증인신문과 당사자신문을 제외한 모든 증거조사(서증의 조사, 검증, 감정, 조사촉탁,

문서송부촉탁 등)를 할 수 있다. 전문성이 있는 사건이기 때문에 쟁점정리가 어려운 경우에는 전문심리위원을

 참여시켜 그 의견을 들을 수 있다(민소법 제164조의2).

다. 쟁점정리와 증거조사 후 이를 토대로 화해권고나 조정, 나아가 화해권고결정을 할 수 있다.

(2) 서면에 의한 변론준비절차

가. 변론준비절차는 기간을 정하여 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에

이를 교환하게 하고 주장사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행한다(민소법 제280조 제1항).

나. 쌍방 주장의 공방은 피고의 답변서를 원고에게 송달하고 원고로 하여금 반박준비서면을 제출하게 하는

 것으로부터 시작된다. 피고로부터 답변서가 제출되면 원고에 대하여 다시 재반박준비서면의 제출을 촉구한다.

다. 이 과정에서 기본적인 서증은 소장이나 답변서, 준비서면과 함께 제출되어 상대방에게 교부되고,

증거조사를 위한 후속조치가 필요한 증거신청이 이루어지며, 변론준비기일 전까지 증인을 신청하도록 한다.

라. 사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 변론준비기일이 지정됨이 없이 4월이 지난 때에는 재판장등은 즉시

 변론준비기일을 지정하거나 변론준비절차를 끝내야 한다(민소법 제282조 제2항). 재판장등은 사건의

신속한 진행을 위하여 필요하다면 변론준비절차에 부침과 동시에 변론준비기일을 지정하여 놓고 기간을 정하여

 그 기간 안에 준비서면의 제출과 증거신청 등 서면공방을 하게 할 수 있다.

(3) 변론준비기일

가. 변론준비기일은 변론준비절차를 진행하는 동안에 좀더 주장 및 증거의 정리를 위하여 필요하다고 인정하는

 때에 되도록 양쪽 당사자 본인을 출석하게 하여 최종적으로 쟁점과 증거를 정리하는 기일이다.

나. 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 제출하여야 한다. 변론준비기일에서는

 당사자가 말로 변론준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 진술하거나 법원이 당사자에게 말로 해당사항을

확인하여 정리하여야 한다.

다. 변론준비기일은 비공개로 준비절차실 또는 심문실에서 재판장등이 당사자와 대면하여 대화하면서 자유롭게

 진행하는 점에서 공개된 법정에서 경직된 분위기에서 열리는 변론기일과 다르다.

라. 재판장등은 필요하다고 인정하는 때에는 당사자 본인 또는 그 법정대리인에 대하여 출석을 명할 수 있다.

마. 변론준비기일에서는 법원사무관등이 원칙적으로 기일마다 조서를 작성한다.

바. 변론준비기일에 당사자가 출석하지 아니한 때에는 재판장등은 변론준비절차를 종결하여야 함이 원칙이나,

변론의 준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 종결함이 없이 진행시킬 수 있다. 한쪽 당사자의

불출석의 경우에는 진술간주와 자백간주의 법리를 준용하고, 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 변론준비기일을

종결할 수도 있고 다시 기일을 지정하여 양쪽 당사자에게 통지할 수도 있다. 계속적 불출석의 경우에는 쌍불

2회의 경우와 같이 소의 취하간주의 법리가 준용된다.²⁰⁾

사. 변론준비기일은 변론의 준비에 필요한 주장, 증거의 정리기일일 뿐으로 소송관계를 뚜렷이 할 필요는

없으며, 쟁점에 관한 공방기일로서 소송관계를 뚜렷이 하는 변론기일과 구별된다. 변론준비기일은 재판장등이

주재하고, 변론기일은 수소법원에서 진행한다.

3. 변론준비절차의 종결

가. 부쳐진 변론준비절차에서 주장과 증거가 제대로 정리되어 쟁점이 뚜렷이 된 것으로 인정되는 때에는

이를 종결하고, 다음과 같이 변론준비절차가 성공적이지 못한 경우에도 재판장등은 변론준비절차를 종결하여야 한다.

[참고] 민사소송법 제284조(변론준비절차의 종결)

① 재판장등은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 변론준비절차를 종결하여야 한다. 다만, 변론의

준비를 계속하여야 할 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1. 사건을 변론준비절차에 부친 뒤 6월이 지난 때

2. 당사자가 제280조제1항의 규정에 따라 정한 기간 이내에 준비서면 등을 제출하지 아니하거나 증거의

신청을 하지 아니한 때

3. 당사자가 변론준비기일에 출석하지 아니한 때

② 변론준비절차를 종결하는 경우에 재판장등은 변론기일을 미리 지정할 수 있다.

나. 변론준비기일을 종결한 효과로는 변론준비기일에 제출하지 아니한 모든 공격방어방법은 원칙적으로

 그 뒤 변론에서 제출하지 못하도록 하는 실권적 효과(실권효는 항소심에서도 유지된다)와 예외사항이 정해져 있다.

[참고] 민사소송법 제285조(변론준비기일을 종결한 효과)

① 변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서

제출할 수 있다.

1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때

2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때

3. 법원이 직권으로 조사할 사항인 때

② 제1항의 규정은 변론에 관하여 제276조의 규정을 적용하는 데에 영향을 미치지 아니한다.

③ 소장 또는 변론준비절차전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 제1항의 규정에 불구하고 변론에서

주장할 수 있다. 다만, 변론준비절차에서 철회되거나 변경된 때에는 그러하지 아니하다.

4. 변론준비절차 뒤의 변론의 운영

[참고] 민사소송법 제287조(변론준비절차를 마친 뒤의 변론)

① 법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야 하며,

당사자는 이에 협력하여야 한다.

② 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다.

③ 법원은 변론기일에 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 하여야 한다.

(1) 변론에의 상정

가. 재판장은 변론준비절차가 끝난 경우에는 바로 변론기일을 정하여야 한다. 변론준비기일을 마친 뒤의

변론기일에서는 양쪽 당사자가 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다.

나. 변론준비기일 결과의 진술은 당사자가 정리된 쟁점 및 증거조사 결과의 요지 등을 진술하거나, 법원이

당사자에게 해당사항을 확인하는 방식으로 할 수 있다(민소규칙 제72조의2).

(2) 1회의 변론기일주의와 계속심리주의

가. 제1회 변론기일로 변론을 종결하기 위해서는 증인신문을 한 기일에 일괄하여 실시하여야 한다.

나. 변론준비절차를 거친 사건의 경우 그 심리에 2일 이상이 소요되는 때에는 가능한 한 종결에 이르기까지

매일 변론을 진행하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에도 가능한 최단기간 안의 날로 다음 변론기일을

 지정하여야 한다(민소규칙 제72조 제1항).

(3) 집중적인 증거조사

법원은 변론기일에서 변론준비절차에서 정리된 쟁점에 초점을 맞추어 집중적인 증인신문과 당사자신문을 하여야 한다.

[7] 변론의 내용

1. 변론의 내용

(1) 소장부본을 송달받은 피고가 답변서를 제출하지 아니하여 무변론판결로 끝나는 사건은 변론이 필요 없지만,

바로 변론기일이 지정되는 원칙적인 사건의 변론은 이미 제출된 소장, 준비서면을 진술하는 방식으로 열리고,

예외적으로 필요에 의해 변론준비절차를 마친 뒤 변론에 들어가는 사건은 변론에서 변론준비절차결과를

진술하는 방식으로 진행한다.

(2) 변론은 말로 행하는 구술진술로서 변론에서 당사자의 행위는 본안의 신청→주장→증거신청으로 이루어진다.

 변론에서 당사자들은 공격과 방어를 하고, 법원은 소송을 지휘한다. 법원은 당사자의 진술에 모순이나

불명료한 점이 있는 경우에는 이를 밝히기 위하여 석명권을 행사할 수 있다.

(3) 변론은 원고가 제출한 소장의 청구취지에 따라 특정한 내용의 판결을 구하는 뜻의 진술을 함으로써 시작된다.

당사자가 신청을 뒷받침하기 위해 제출하는 소송자료를 공격방어방법이라 한다. 공격방어방법은 법률상,

사실상의 주장, 부인 및 입증이 그 주된 것이다.

(4) 피고가 원고의 청구를 배척하기 위해 소송상 또는 실체상의 이유를 들어 방어를 하는 것을 항변이라고 한다.

(5) 변론은 미리 재판장이 지정하여 양쪽 당사자에게 통지한 기일에 공개법정에서 행한다. 변론개시 전에

쟁점과 증거를 정리하여 증인 등에 대한 집중적인 증거조사로 변론을 종결한다.

(6) 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지를 바탕으로 자유심증주의에 의하여 사실관계를 확정하고

 확정된 사실에 법규를 적용하여 원고청구의 인용여부를 판단한다.

(7) 소송심리를 하는 과정에서 법원은 당사자의 청구에 대해서만, 그리고 당사자의 청구의 범위 내에서만

심리ㆍ재판할 수 있고(처분권주의), 사실자료와 증거자료의 소송자료는 당사자가 수집ㆍ제출하여야 하며

 법원은 당사자가 수집ㆍ제출한 소송자료만을 기초로 하여 사실을 확정할 수 있다(변론주의). 소송심리과정에서

 심리와 재판은 공개되어야 하고(공개재판주의), 변론은 구술로 해야 하며(구술주의), 법원은 원고와 피고 쌍방의

주장을 공평하게 심리해야 하고(쌍방심리주의), 심리에 참여하지 않은 법관은 재판에 참여하지 못한다(직접주의).

그리고 심리는 집중되어야 하고(집중심리주의), 소송에 필요한 자료는 소송의 정도에 따라 적절한 시기에

제출하여야 한다(적시제출주의).

2. 증거의 신청 및 증거조사

(1) 증거의 신청

가. 원고와 피고는 주장, 증명책임 분배의 원칙에 따라 각자 주장사실과 항변사실을 증명할 증거를 제출하여야

한다. 원, 피고 당사자는 재판부로 하여금 각자가 자기주장이 진실이라는 심증이 가도록 사실인정의 자료가 되는

 증거를 자신의 책임 하에 수집하고 제출하여야만 승소할 수 있다. 증명불능(입증불능)의 경우 법원은

증명책임분배의 원칙에 따라 사실을 확정할 수밖에 없다.

나. 증거의 신청은 기일 전에도 신청할 수 있고, 이를 기일 전 증거신청 또는 기일 외 증거신청이라고 한다.

필요에 의해 변론준비절차에 부쳐진 경우 재판장등이 정한 기간 안에 주장사실을 증명할 증거를 신청하여야

한다. 이 경우에는 쟁점정리기일인 변론준비기일 전에 증인신문과 당사자신문을 제외한 모든 증거신청과

증거자료의 현출이 바람직하다. 피고의 답변서제출로 바로 변론기일이 지정되는 경우에는 증인신문과

당사자신문의 증거조사는 변론기일에서 쟁점정리 뒤 집중실시를 하게 되므로 집중증거조사기일 전에

일괄신청을 하여야 한다.

다. 증거신청이 있으면 상대방에게 의견진술의 기회를 보장하여야 한다.

라. 법원은 증거신청이 있으면 결정으로 증거조사를 할 것인지 여부를 결정한다(증거채부결정).

(2) 증거조사의 실시

가. 서 증

① 서증(書證)이란 문서의 의미 내용이 증거자료가 되는 증거방법으로서 가장 확실한 증거이다. 서증은 소장,

답변서, 준비서면 등 주장서면에 상대방용 부본을 첨부하여 제출하는 것을 원칙으로 하고, 제출된 서증의

부본은 그 주장서면과 함께 상대방에게 송부된다. 원고가 제출하는 서증에는 ‘갑제1호증’으로, 피고가

제출하는 서증에는 ‘을제1호증’의 형식으로 순차번호를 붙여 제출한다.

② 서증의 신청은 당사자가 변론준비기일이나 변론기일에 출석하여 현실적으로 제출하는 방식으로 하여야

한다.²¹⁾ 문서의 제출은 문서의 제목, 작성자 및 작성연월일을 밝혀 원본으로 하는 것이 원칙이고,

원본이 없거나 원본제출이 불가능할 경우에는 정본 또는 인증등본으로 할 수 있다(민사소송법 제355조 제1항).제출

[참고 : 문서의 분류]

A. 공문서와 사문서

a. 공문서는 공무원이 그 직무권한 내의 사항에 관하여 작성한 문서를 말하고, 공문서 이외의 문서가 사문서이다.

공문서는 진정성립이 추정되나(민사소송법 제356조), 사문서는 그 제출자가 그 진정성립을 증명하여야 한다

(제357조)는 점에서 증거법상 차이가 있다.

b. 그러나 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로

(민사소송법 제358조), 사문서의 작성명의인이 당해 문서에 서명ㆍ날인ㆍ무인하였음을 인정하는 경우, 즉

인영 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는

한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정된다. 이른바 公私竝存文書의 경우²²⁾ 공문서 부분의 성립으로

사문서 부분의 진정성립이 당연히 추정되는 것은 아니다.

B. 처분문서와 보고문서

a. 처분문서라 함은 증명하고자 하는 법률행위, 의사표시 등 처분행위가 그 문서자체에 의하여 이루어진

문서를 말한다. 계약서, 각서, 차용증, 합의서, 어음ㆍ수표 등 유가증권, 행정처분서, 해약통고서, 유언서

등이 이에 해당한다. 보고문서는 작성자가 경험한 사실, 판단, 느낌 등을 기재한 문서를 말한다. 각종 장부,

등기부, 가족관계증명서(구 호적부), 일기장, 진단서, 편지, 소송상의 조서 등이 이에 해당한다.

b. 처분문서는 그 진정성립(형식적 증거력)이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 문서에 기재된 법률행위

등이 있었던 것으로 증명되지만(실질적 증거력), 보고문서는 그 진정성립이 인정되어도 그 문서에 기재된

사실이 진질인지의 여부는 별도로 증명해야 한다는 점에서 증거법상 차이가 있다.

C. 原本ㆍ正本ㆍ謄本ㆍ抄本ㆍ寫本

◇ 원본 : 최초로 작성한 문서 그 자체²³⁾

◇ 정본 : 원본과 동일한 효력이 있는 문서의 등본

◇ 등본 : 원본전부의 사본(작성자가 원본과 동일하다는 것을 증명한 것)

◇ 인증등본 : 공증한 등본(등기부등본 등)

◇ 초본 : 원본 중 일부의 사본

◇ 사본 : 원본을 등사한 문서를 총칭하는 의미(문서 전부의 사본이든 일부의 사본이든 모두 사본이다)

◇ 부본 : 복수의 원본 중에서 송달에 이용하기 위해 작성된 것(소장부본 등)으로 실무상 등본으로 취급된다.

a. 등본이나 초본, 정본은 원본의 전부 또는 일부를 복사한 것이므로 전부 사본이다. 문서의 제출 또는 송부는

 원본ㆍ정본 또는 인증등본으로 하는 것이 원칙이다.

b. 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는데 대하여

상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없다.²⁴⁾

③ 서증의 내용을 이해하기 어렵거나 그 입증취지가 불명확한 경우 또는 서증의 작성자나 그 작성연월일

등이 불명확한 경우에는 [증거설명서]를 제출한다. 증거설명서에는 문서의 제목, 작성연월일, 작성자 및

입증취지 외에 원본의 소지여부 등을 기재하여야 한다. 입증취지는 입증의 대상인 주요사실을 기재하는

외에 사안에 따라서는 작성경위나 당해 서증으로 구체적으로 입증하려는 간접사실을 함께 기재하여야 한다.

④ 법원이 서증을 채택하지 아니한 때에는 대리인 등 문서의 제출자에게 서증의 취하, 철회를 유도하거나

서증신청을 기각하게 되고, 채택되지 아니한 문서는 제출자에게 반환된다.

⑤ 당사자나 대리인은 변론준비기일 이전에 쟁점이 되는 중요 서증에 대하여 인부의 의견을 준비서면 등을

통하여 밝혀야 한다. 증거로 서증이 제출되면 법원은 상대방에게 그것이 진정한 것인지 여부를 묻게 되는데

(이를 “서증의 인부”라고 한다) 이때 상대방은 성립인정, 부인, 부지로 서증인부를 한다. 성립인정은 문서의

작성자가 작성한 문서라는 사실을 인정한다는 취지이고, 부인은 작성자로 주장하는 자가 작성하지 아니한

것이라는 취지이며, 부지는 작성자라고 주장하는 자가 작성한 것인지 아니면 가짜인지 알 수 없다는 것을

말한다. 타인 명의의 문서는 성립인정 또는 부지로 답변해야 하나, 본인 또는 대리인 명의의 문서는 부지라고

 답변할 수 없고 성립인정 또는 부인으로 답변하여야 한다.

⑥ 법원은 상대방이 적극적, 명시적으로 서증의 성립을 다투지 아니한 때에는 굳이 인부의 진술을 촉구하지

아니하며, 다만 당사자 사이에 법률행위의 존부나 내용에 관하여 다툼이 있는 사건에서 그 법률행위에 관한

처분문서와 같이 당해 문서의 성립이나 내용에 관하여 실질적인 다툼이 있고, 이것이 그 사건의 쟁점과 관련이

있는 경우에는 인부의견을 적극적으로 표시할 필요가 있다. 통상 쟁점과 관련된 처분문서(증명할 법률행위가

그 문서 자체에 나타난 문서로서 계약서, 영수증 등을 말한다) 등 인부가 반드시 필요하다고 판단되는 문서에

 대해서만 의견을 진술하게 하고, 불필요한 인부는 생략하도록 하는 서증인부방식을 시행하고 있다.

나. 문서송부촉탁, 검증, 감정, 사실조회 등

① 문서송부촉탁, 문서제출명령, 현장검증, 측량감정, 시가감정, 임료감정, 신체감정촉탁, 사실조회, 서증조사

등의 증거방법에 대한 증거신청도 원칙적으로 집중증거조사기일 이전에 일괄하여 신청하여야 하고 이에 대한

증거조사는 변론기일 에 집중적으로 실시된다. 변론준비절차를 거치는 사건의 경우에는 변론준비기일 이전에

 증거신청을 하고 증거자료가 현출되도록 하여야 한다.

② 기일 전 증거조사신청이 접수되면 재판장이 채부를 결정하고, 증거신청이 채택되면 참여사무관은 바로

촉탁서의 발송 등 증거조사의 실시에 필요한 조치를 취한다. 검증기일과 같은 증거조사기일이 지정된 때에는

쌍방 당사자를 소환한다.

소송절차 내에서 본래의 증거조사를 행할 기일까지 기다리는 경우 그 증거방법의 조사가 불가능하거나

또는 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 미리 증거보전신청을 하여 그 결과를 본 소송에서 사실인정의

자료로 쓸 수 있다.

다. 증인의 신청과 신문

① 증인신청

필요한 증인은 원칙적으로 바로 변론기일이 지정되는 경우에는 변론기일에 변론준비절차에 부쳐진 경우에는

변론준비기일 이전에 일괄 신청하여야 하며, 증인의 신청은 증인과 원, 피고와의 관계, 증인이 당해 사건에

관여하게 된 경위 또는 그 내용을 알게 된 경위 등을 구체적으로 기재한 [증인신청서]의 제출에 의한다.

아울러 증인에 대한 출석여부 확인 및 출석확보를 위하여 주소 외에도 연락 가능한 전화번호 등을 반드시 기재한다.

② 증인에 대한 채부결정

증인에 대한 채부절차는 변론기일 또는 준비기일에 이루어진다. 재판부는 신청된 증인에 대한 채부를 일괄하여

 결정, 고지한다. 법원은 개별 증인별로 신청된 그 증인의 입증취지, 증인과 당사자의 관계 등을 고려하여

증인조사의 방식을 고지한다. 민사소송에서는 변론주의가 지배하기 때문에 당사자가 신청하지 않은 증거에

대하여는 법원이 조사하지 않는 것이 원칙이다.

[참고 : 증인조사의 방식]

A. 증인진술서 제출 방식

□ 법원은 증인을 채택함에 있어 증인의 효율적, 실질적 신문을 위하여 필요하다고 인정하는 때 예컨대 증인을

신청한 당사자의 지배영역 내에 있다고 판단되는 증인(가족, 친지, 회사의 직원 등)에 대하여는 증인진술서의

제출을 명하는 것을 원칙으로 한다.

□ 증인진술서의 제출명령은 원칙적으로 변론준비기일에 증거의 채부결정을 고지하면서 함께 이루어진다.

□ 증인진술서는 상대방 당사자의 수에 2를 더한 통수의 부본을 원본과 함께 제출하고, 증인진술서가 제출된

사건에 관하여는 원칙적으로 증인신문사항의 제출이 면제된다.

□ 증인진술서의 형식은 법원이 정한 안내서의 양식을 따르는 것이 바람직하다.

□ 증인진술서가 제출된 경우에는 집중증거조사기일에 그 진술서를 서증으로 채택하게 된다.

B. 증인신문사항 제출 방식

□ 증인진술서의 제출을 명함이 상당하지 아니한 사건 예컨대 그 증인이 이른바 적대적 증인이거나 자기의

지배영역 안에 있지 아니한 중립적 증인인 경우, 사건이나 증인의 특성상 그 증언내용을 미리 밝히는 것이

사건의 공정한 해결을 위하여 상당하지 아니한 때에는 법원은 증인진술서 대신에 증인신문사항을 제출하도록 한다.

□ 제출된 증인신문사항에 유도신문에 해당하거나 불필요한 내용이 포함되어 있는 경우에는 증인신문사항

수정명령이 발해진다.

□ 제출된 증인신문사항은 상대방에게 송달된다.

C. 서면(공정증서)에 의한 증언방식

□ 공시송달사건, 피고가 형식적인 답변서만 제출하고 출석하지 아니한 사건 등에서는 공정증서에 의한 증언으로

출석증언에 대체한다.

□ 현행법상 공정증서에 의한 증언의 절차가 복잡하여 사실상 잘 이용되지 않고 있고, 실무상 인증진술서가 많이

이용되고 있다.

④ 증인의 소환 및 출석 확보

□ 당사자 또는 대리인은 증거채택이 된 후 증인진술서, 증인신문사항을 제출하는 때 또는 법원이 정하는 기간 내에

 여비를 예납하거나 여비포기서를 제출하면 된다.

□ 증인을 신청한 당사자나 대리인은 증인의 출석 가능 여부를 확인하고 출석을 독려한다.

□ 증인의 일부 또는 전부가 불출석한 경우 법원은 증인의 중요도, 불출석의 사유와 그 횟수, 나머지 증인들의

출석상황 등을 고려하여 그 기일에 출석한 증인의 신문 여부를 결정한다.

□ 불출석한 증인에 대하여는 원칙적으로 과태료를 부과하는 방향으로 운영된다. 개정법에 의하여 정당한 사유없이

증인신문기일에 출석하지 아니한 증인에 대하여 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다. 증인이 1회 과태료재판을

받고도 다시 출석하지 아니한 경우에는 7일 이내의 감치에 처할 수 있다.

□ 증인이 소환을 받고도 출석할 수 없을 경우에는 지체없이 그 사유를 명시하고 소명자료를 첨부하여 불출석사유서를

사전에 제출하도록 한다.

□ 사전 신고 없이 불출석한 증인을 다시 소환하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 구인이 적극 활용된다.

⑤ 증인신문기일의 운영

□ 신문의 순서와 방법

ⅰ) 주신문은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하며, 유도신문은 원칙적으로 금지된다.

 ⅱ) 반대신문은 주신문에 나타난 사항, 이와 관련된 사항, 증언의 신빙성 등에 관련된 사항으로 한정된다.

 ⅲ) 주신문을 한 당사자는 반대신문에 나타난 사항과 이와 관련된 사항에 관하여 다시 신문을 할 수 있다.

□ 격리신문과 재정신문

ⅰ) 증인을 서로 분리하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우를 제외하고는 모든 증인을 재정시킨 상태에서 신문을

실시하는 방향으로 운영한다.

ⅱ) 증언을 마친 증인도 원칙적으로 그 기일이 끝날 때까지 법정에 대기하도록 조치하여, 뒤의 증언과 모순되는

경우에는 재신문이나 대질 등의 방법으로 확인할 수 있도록 한다.

□ 대질신문

집중증거조사기일에서는 대질신문이 적극 활용된다. 대질신문의 구체적 방법으로는 동시에 동일한 질문을 하여

각 증인에게 대답을 시키는 방법, 질문을 한 후 증인끼리 자유롭게 문답을 시키는 방법, 다른 증인의 진술을

들려주고 변명이나 반론을 시키는 방법, 증인 상호간에 질문을 시키는 방법 등이 있다.

□ 대동증인, 재정증인의 처리

원칙적으로 대동증인이나 재정증인에 대한 신문이 허용되지 아니하나, 다만 재정증인이라도 신문이 필요한

경우에는 상대방의 이의가 없으면 신문이 허용될 수 있다.

라. 당사자신문

법원은 다른 증거조사에 의하여 충분한 심증을 얻지 못한 경우에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여

당사자본인을 신문을 할 수 있다.

마. 필요한 증거를 적시에 제출하기 곤란한 사유가 있는 때

그 사유와 추후 제출이 가능한 시점 등을 구체적으로 명시하여 미리 재판부에 의견을 개진하는 것이 필요하다.

(3) 증거조사기일의 속행 및 기타 절차

가. 증거조사기일의 속행 등

1회 기일에 증거조사가 완료되지 않는 경우 증거조사기일이 속행된다. 실제로 증인불출석 등 여러 가지

사정으로 증거조사기일이 수회에 걸쳐 진행되는 경우가 있다.

나. 증거조사 후의 조정ㆍ화해

증거조사가 끝난 후 사건의 합리적 해결을 위하여 당사자간에 조정이나 화해를 시도할 수도 있다. 법원은

재판절차가 진행되는 도중에 사건의 공평한 해결을 위하여 화해권고결정을 할 수 있다. 당사자가

화해권고결정정본을 송달받고 2주일 내에 이의를 신청하지 아니하면 그 결정내용 대로 재판상화해가 성립된 것과

 같은 효력이 생긴다.

[8] 소송참가

(1) 타인간에 소송이 계속 중에 있을 때 제3자가 당사자 또는 당사자에 준하는 지위에서 그 소송에 관여하는

것을 소송참가라고 한다. 제3자가 당사자로서 관여하는 것으로 독립당사자참가, 공동소송참가, 승계참가가 있고,

당사자에 준하는 지위에서 관여하는 것으로 보조참가가 있다.

(2) 보조참가라 함은 타인간에 소송이 계속 중일 때 그 소송결과에 법률상 이해관계가 있는 제3자가 한쪽 당사자를

돕기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말하고, 독립당사자참가라 함은 타인간에 소송이 계속 중일 때 소송목적물의

전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장하여 원, 피고

양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 그 소송과 관련된 자기의 청구에 관하여 동시에 심판을 구하기 위하여 하는

소송참가를 말한다. 공동소송참가는 소송의 목적이 참가인과 기존 당사자의 어느 일방과 합일적으로 확정되는

경우에 공동소송인으로 참가하는 형태를 말한다.

(3) 종전의 당사자가 소송참가할 제3자에게 소송계속을 통지하여 참가의 기회를 제공하는 소송고지제도가 있고,

 제3자의 참가신청 없이 종전의 당사자의 신청에 의하여 제3자를 소송에 강제가입시키는 인수승계제도가 있다.

[9] 제1심 소송의 종료 : 판결

(1) 사실심리와 증거조사가 끝나면 법원은 변론을 종결하고[이를 ‘결심(結審)한다’고 한다] 판결선고기일을

지정하고 고지한다. 변론을 종결한 후에도 심리가 미진한 부분이 있으면 당사자의 변론재개신청이나, 법원의

직권으로 변론을 재개하고 다음 변론기일을 지정하기도 한다. 재판장은 판결선고기일에 판결원본에 의하여

 판결주문을 낭독하는 방식으로 판결을 선고한다. 소액사건의 경우에는 변론을 종결하면서 즉시 판결을 선고하기도 한다.

(2) 종국판결에는 원고의 소가 소송요건의 불비를 이유로 부적법하다고 하여 각하하는 소송판결과 원고의

청구에 대해 실체적 내용에 관한 심리 후에 그 법률관계에 대해 판결하는 본안판결이 있다. 본안판결에는

원고청구인용여부에 따라 원고청구인용판결과 원고청구기각판결이 있고, 판결의 내용에 따라 이행판결,

확인판결, 형성판결이 있다.

(3) 판결 선고 후 판결정본을 당사자에게 송달하면 판결에 불복하는 당사자는 판결정본 송달 후 2주일 내에

항소심 법원에 항소를 제기할 수 있다. 항소장은 원심법원에 제출하여야 한다. 적법한 항소가 제기되면 그

재판은 확정되지 않고 항소심으로 이심된다.

(4) 재산권의 청구에 관한 판결에는 가집행선고가 붙는 것이 보통이고, 금전의 지급을 구하는 소송에서 패소한

피고가 항소를 제기한다고 하더라도 원고가 승소한 가집행선고부판결에 집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

이 경우 피고는 항소제기와 동시에 강제집행을 정지하기 위하여 강제집행정지신청을 하여 정지결정을 받아야 한다.

[10] 항소심 절차

(1) 상소는 자신에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소, 변경을 구하기 위한 것으로 제1심판결에 불복하는

것을 항소, 제2심판결에 불복하는 것을 상고라고 한다.

(2) 항소가 적법하면 항소가 이유 있느냐의 여부에 관한 본안심리를 한다. 항소심에서의 심리도 제1심의 소송절차에

 준하여 바로 변론기일을 지정하는 것을 원칙으로 하고, 변론에 앞서 필요한 경우에는 변론준비절차에 부쳐

항소장이나 항소심에 제출하는 준비서면에서 밝힌 항소이유를 토대로 쟁점정리를 한 뒤에 변론에 들어갈 수 있다.

(3) 변론에서 항소인은 먼저 제1심판결의 변경을 구하는 한도 즉 불복의 범위를 명확히 진술하여야 하고, 이에

대하여 피항소인은 항소의 각하, 기각의 신청을 할 수 있으며 경우에 따라 부대항소(附帶抗訴)를 신청할 수도 있다.

(4) 제1심과 마찬가지로 증인신문과 당사자신문은 변론기일에 집중적으로 실시된다.

(5) 항소심의 심리와 재판은 당사자의 불복신청의 범위에 한정되나, 항소심에서 항소인은 항소심 변론종결시까지

 불복의 범위를 확장하거나 감축할 수 있고, 피항소인은 부대항소를 제기할 수 있다

(6) 항소심에서는 상대방으로부터 항소나 부대항소가 없는 한 항소인에게 제1심판결보다 불이익하게 변경할 수

 없다(불이익변경금지의 원칙)

(7) 항소심에서 변론이 종결되면 종국재판으로 항소를 각하 또는 기각하거나 항소를 인용하여 원판결을 취소하고

 자판하거나 환송하기도 한다.

[11] 상고심 절차

(1) 항소심 판결에 불복이 있는 당사자는 항소심 판결정본송달일로부터 2주일 내에 상고장을 항소법원에

제출하여 대법원에 상고할 수 있다. 상고인은 대법원에서 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에

대법원에 상고이유서를 제출하여야 한다. 상고이유서가 상대방에게 송달되면 이를 송달받은 상대방은 10일

이내에 답변서를 제출할 수 있다.

(2) 상고이유는 법령위반에 한정되어 있고, 상고심절차에 관한 특례법은 심리불속행제도를 채택하고 있다.

(3) 상고심은 상고요건의 흠결이 있는 경우에는 상고각하판결을, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서의 제출이

 없거나 상고가 이유 없다고 판단하는 때에는 상고기각의 판결을 선고하고, 상고가 이유 있다고 판단하는 때에는

원심판결을 파기하여 환송하는 판결을 선고한다. 환송받은 법원이 다시 심판하는 경우 상고심이 파기의 이유로

한 법률상 및 사실상의 판단에 기속된다.

[12] 판결의 확정

(1) 상고심판결은 판결선고와 동시에 확정되고, 상소기간 내에 상소를 제기하지 않거나 상소기간을 도과한 때,

상소를 취하하였을 때 등 판결이 확정되면 소송이 종국적으로 종료되고, 당사자는 그 판결에 기한 기판력, 집행력

 등을 주장하거나 판결에 기한 등기신청 등을 할 수 있다.

(2) 확정된 종국판결의 판결절차 또는 소송자료에 법정의 중대한 하자가 있음을 이유로 그 판결을 취소하고 다시

 변론과 재판을 해줄 것을 요구하는 비상의 불복신청을 재심이라고 한다. 재심은 확정판결에 대하여만 제기할 수

있는 점에서 미확정판결에 대한 불복인 상소와 구별된다.

(3) 당사자가 자신에게 책임 없는 사유로 상소기간 내에 상소하지 못하여 판결이 확정된 경우에는 그 당사자는 그

 사유를 밝혀 사유가 없어진 뒤 2주일 안에 상소를 제기하는 추후보완상소가 가능하다.

[13] 당사자의 행위에 의한 소송의 종료

1. 소의 취하

(1) 소취하와 그 효과

가. 원고가 판결이 확정되기 전에 소를 취하하는 때에도 소송은 종결된다. 소의 취하란 원고가 제기한 소의 전부

또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독행위이다. 소의 취하는 원고의 소제기 후 판결 확정시까지 어느 때라도

할 수 있으나, 피고가 응소하여 본안에 대하여 준비서면을 제출하였거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을

한 후에는 피고의 동의를 얻어야 하고, 피고가 소취하에 동의하지 않으면 소취하의 효과는 발생하지 않는다.

따라서 피고는 원고의 소취하에 부동의하고 소송을 계속 진행하여 판결을 받을 수도 있다.

나. 상소를 취하함에는 피상소인의 동의가 필요 없으나(그가 응소하였더라도) 상소의 취하에 의하여 원판결이

확정되고, 소를 취하하게 되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태가 되므로 이미 행한 판결도

 실효되게 한다.

다. 소의 취하가 있더라도 다시 소송을 제기할 수 있으나(물론 시효기간의 제한을 받는다), 다만 본안에 대한

종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 자는 “같은(동일한) 소”를 제기하지 못한다(재소의 금지).

라. 소의 취하로 원고는 패소자에 준하여 원칙적으로 소송비용 전액을 부담하게 된다.

(2) 소취하의 방법

가. 소취하는 소취하서를 제출하여 서면으로 하거나 변론 또는 변론준비기일에서 말(구술)로 할 수 있다.

소취하서에는 상대방의 수만큼 부본(등기말소 소송의 경우에는 예고등기말소촉탁용 부본 1통 포함)을 첨부하여

본인이 직접 법원에 제출하거나 우편으로 접수시킬 수 있다. 소송대리인이 아닌 타인이 접수하려면 본인의

인감증명을 첨부해야 한다.

나. 당사자 쌍방이 2회에 걸쳐서 적법한 소환을 받고도 변론기일에 불출석하거나, 출석하여도 변론하지 아니하고

1월 이내에 기일지정신청을 하지 않은 때, 또는 기일지정신청에 의하여 정한 기일에 다시 당사자 쌍방이 불출석

한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(쌍불취하간주).

(3) 소취하의 무효를 주장하는 방법

가. 원고에게 소취하의 의사가 없음에도 불구하고 본인 모르게 소취하서가 제출되거나, 상대방이 약속을 어겼다는

 이유로 수취하가 무효라고 주장하며 다툼이 있을 때에는, 당사자가 기일지정신청을 하여 법원이 변론절차를 거쳐

소취하가 유효하다고 인정하면 소송종료 선언을 하고, 심리결과 소취하가 무효라고 인정되면 본안에 관한 변론을

속행하게 된다. 소취하된 것으로 간주되는 경우에는 당사자가 그의 책임 없는 사유로 변론기일에 불출석하였음을

들어 취하간주의 무효 또는 부존재를 주장하여 기일지정신청을 할 수 있다.

나. 판례는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소취하의 전제조건인 약정을 위반하여, 약정이 해제 또는

실효되는 사정 변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것은 재소금지원칙에 위배되지 않는다고 한다.²⁵⁾

2. 청구의 포기ㆍ인낙

(1) 의 의

가. 청구의 포기와 인낙(認諾)의 진술이 있고 이것이 조서에 기재되면 소송이 종료된다. 청구의 포기는 원고가

변론에서 자신의 소송상의 청구가 이유 없음을 자인하는 법원에 대한 일방적 의사표시이다. 반면에 청구의

인낙은 피고가 원고의 소송상의 청구가 이유 있음을 자인하는 법원에 대한 일방적 의사표시로서 청구의 포기나

 인낙이 있으면 소송은 종료된다. 청구의 포기가 있게 되면 원고 패소판결과 동일한 효력이 있고, 청구의 인낙이

있게 되면 원고 승소(피고 패소)판결과 동일한 효력이 발생한다.

나. 청구의 포기와 인낙은 당사자가 변론기일에 출석하여 구술로 할 수 있으며(상대방의 동의는 필요 없다)

서면으로도 화해⋅인낙⋅포기의 의사표시를 할 수 있다(민사소송법 제148조). 청구의 포기나 인낙이 있으면

그 내용을 기재한 조서 정본이 당사자에게 송달된다.

(2) 효력

청구의 포기나 인낙이 있게 되면 확정판결과 동일한 효력이 생기므로 청구의 포기⋅인낙의 무효를 내세워

기일지정신청을 할 수 없고, 다만 준재심의 소에 의하여 다툴 수 있을 뿐이다. 인낙조서에 기해 강제집행,

등기를 신청하려면 송달증명을 받아야 한다.

3. 소송상의 화해

(1) 소송상(재판상) 화해는 소송계속 중 당사자 쌍방이 소송물인 권리관계의 주장을 양보하여 소송을 종료시키기로

하는 합의를 말한다. 이에 따른 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다.

(2) 당사자간에 화해로 분쟁을 해결하는 것이 판결에 의한 해결보다 좋은 결과를 가져올 수 있으므로, 당사자는

화해를 염두에 두고 소송절차에 참여해야 한다. 법원은 소송의 정도 여하에 관계없이 당사자에게 화해를 권고할

수 있고, 소송 당사자도 서로 양보하여 화해로 소송을 종결하고 민사분쟁을 해결하는 경우가 많다.

(3) 원 ⋅피고 당사자가 소송상 화해를 하려는 경우에는 사전에 화해조항(문안)을 작성하여 변론기일에 제출하거나,

 쌍방이 법관의 면전에서 합의의 내용을 진술하여 그 결과를 조서에 기재할 수도 있다.

(4) 화해조항은 쌍방이 의도한 권리관계가 강제집행절차에서 실현될 수 있도록 명확하게 기재하여야 하고,

소송비용의 부담에 관하여도 명백히 해둔다. 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 화해조서 정본 및 송달증명으로

 강제집행 및 등기신청이 가능하다. 화해조서에 대하여는 준재심의 방법으로 불복할 수 있는 길이 있다.

(5) 법원⋅수명법관 또는 수탁판사는 소송이 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 사정을

 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있고,

 당사자는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주일 내에 이의를 신청할 수 있다. 위 기간 내에 이의신청이 없거나,

 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기하면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

[14] 기타 민사분쟁 해결절차의 개요

1. 소액사건심판절차

(1) 소액사건의 범위

소액사건이란 제소한 때의 소송목적의 값(訴價)이 2,000만원을 초과하지 아니하는 금전 기타 대체물이나

유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 제1심의 민사사건을 말한다. 따라서 부동산에 관한 소송은 2,000만원에 미달되어도 소액사건이 아니다.

소액사건에 대하여는 보통 재판보다 신속하고 간편하며 경제적으로 재판을 받을 수 있게 마련한 것이

소액사건심판절차이다. 소액사건심판절차는 비교적 단순하게 기일도 1회에 종결하는 것을 원칙으로 하고 있어

변호사의 조력없이 당사자 스스로 소송을 수행할 수 있다.

법원의 접수창구에는 정형화된 소액사건 소장양식을 비치하고 있으므로 이 양식에 해당사항을 기재하면 곧바로

소장이 되고, 구술로도 소제기가 가능하다. 구술로 소를 제기하는 경우에는 법원사무관 등의 면전에서 진술하여야

하고 이 경우 법원사무관 등은 제소조서를 작성하고 이에 기명날인하여야 한다.

(2) 절차상의 특례

소액사건에서는 절차의 신속을 위하여 소장이나 제소조서는 지체없이 피고에게 송달하고, 변론기일을 지체 없이

지정하여 되도록 1회의 변론으로 심리를 종결하도록 하고 있다.

소액사건에서는 당사자의 배우자·직계혈족 또는 형제자매는 법원의 허가없이 소송대리인이 될 수 있다. 이 경우

소송대리인은 가족관계등록부나 주민등록등본, 위임장 등으로 당사자와의 신분관계 및 수권관계를 서면으로

증명하여야 한다. 신분관계가 없는 경우에는 법원의 소송대리허가를 받아야 한다.

증인은 판사가 신문하고 상당하다고 인정하는 때에는 증인 또는 감정인의 신문에 갈음하여 진술을 기재한 서면을

제출하게 할 수 있다. 소액사건에서는 심리절차상의 특칙이 인정되고 판결선고도 변론종결 후 즉시 할 수 있으며,

판결서에는 주문만 기재하고 이유기재는 생략할 수 있다.

소액사건에 대한 1심판결에 대하여는 다른 민사사건과 마찬가지로 항소할 수 있으나, 2심판결에 대하여는

소액사건심판법 제3조에 의하여 상고이유가 제한되고 있다.

(3) 이행권고결정제도

법원은 소가 제기된 경우 결정으로 소장부본이나 제소조서 등본을 첨부하여 피고에게 청구취지대로 이행할 것을

권고할 수 있다. 소액사건 담담 재판부의 법원사무관 등은 이행권고결정이 있으면 지체없이 그 등본을 피고에게

송달하여야 한다.

피고는 이행권고결정 등본을 송달받은 날로부터 2주일 이내에 서면으로 이의신청을 할 수 있다. 이행권고결정에

 대한 이의신청이 접수되면 법원은 지체없이 변론기일을 지정하여 당사자에게 통지한다.

이행권고결정제도가 도입되면서 피고가 다투지 않는 소액사건에 관하여는 원고가 법정에 출석할 필요없이

이행권고결정의 확정으로 확정판결을 얻은 것과 같은 소기의 목적을 달성할 수 있다.

이행권고결정에 대하여 피고가 이의신청을 하지 않거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 혹은 이의신청이

 취하된 때에는 확정판결과 동일한 효력을 가진다. 이행권고결정이 확정판결과 동일한 효력을 가지게 된 겨우

 법원사무관 등은 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 한다.

이행권고결정에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여

할 수 있다.

2. 지급명령(독촉)절차

(1) 지급명령의 의의

지급명령이란 채권자가 금전 기타 대체물 혹은 유가증권의 일정 수량의 지급을 법원에 신청하는 절차로

독촉절차라고도 한다. 다만 공시송달에 의하지 아니하고 송달을 할 수 있는 경우에만 지급명령이 허용된다.

금전 기타 대체물 혹은 유가증권의 일정 수량의 지급을 구하는 경우가 아닌 건물명도나 토지인도,

소유권이전등기청구 등에 있어서는 독촉절차를 이용할 수 없다.

지급명령절차는 채권자로 하여금 일반 민사소송절차보다 간이하고 신속하게 그리고 적은 비용으로

집행권원을 얻게 하는 절차로 통상 소액사건의 범위를 넘는 사건에서 많이 이용되고 있다.

대법원은 2006년 제정된 독촉절차에서의 전자문서이용 등에 관한 법률에 따라 인터넷상 대법원 홈페이지를

통해 독촉사건을 신청하고 전자문서로 지급명령을 발하는 전자독촉시스템을 구축하여 운용하고 있다.

(2) 지급명령의 절차

지급명령절차에서 신청인을 채권자, 상대방을 채무자라고 한다. 지급명령은 소송목적의 값에 관계없이 채무자의

주소지, 근무지 또는 사무소 혹은 영업소 소재지 법원(시군법원 포함)의 단독판사 관할이다. 채권자가 지급명령을

신청할 때는 일반 민사소송 제기시 소요되는 인지액의 1/10이면 된다.

법원은 지급명령신청에 대하여 채무자를 심문하지 않으며 각하사유가 없는 한 청구의 당부를 심리하지 않고

지급명령을 발하여 당사자 쌍방에게 송달한다.

채무자는 지급명령이 송달된 날로부터 2주일(불변기간) 이내에 이의신청을 할 수 있다. 이의신청을 하면 통상의

소송절차에 따라 이행되며 지급명령을 신청한 때에 소의 제기가 있는 것으로 본다.

(3) 지급명령의 확정

지급명령에 대하여 2주일 이내에 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 이의신청각하결정이 확정된 때에는

 지급명령이 확정판결과 같은 효력이 있다. 채권자는 확정된 지급명령에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 확정된

지급명령에는 집행력은 있으나 확정판결이나 조정과는 달리 기판력은 없으므로 채무자는 지급명령 확정 전에 생긴

사유를 원인으로 하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를

저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의 사유가 된다

(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346판결).

3. 민사조정절차

(1) 민사조정제도의 의의

민사조정이란 민사에 관한 분쟁을 법관 또는 법원에 설치된 조정위원회가 간이한 절차에 따라 분쟁의

당사자로부터 각자의 주장을 듣고 관계 자료를 검토한 후 여러 사정을 참작하여 당사자들이 서로 양보하고

 타협하여 합의하도록 주선ㆍ권고함으로써 종국적으로 화해에 이르게 하는 법적 절차를 말한다.

(2) 민사조정절차

민사조정은 분쟁의 일방 또는 쌍방이 조정신청을 하거나 소송을 심리하는 재판부가 직권으로 그 사건을

조정에 회부함으로써 시작된다. 민사조정은 민사조정신청서를 작성하여 법원에 제출하여야 하는데

민사조정사건은 소송목적의 값이 2,000만원을 초과하여도 시군법원에서 관할한다. 조정수수료는

통상 소송의 1/5이다.

조정사건에 관하여는 당사자와 친족고용 및 기타 특별한 관계에 있는 자로서 법원의 허가를 얻은 때에는

변호사가 아니라도 대리할 수 있다. 소송사건이 조정에 회부된 때에는 그 조정절차가 종료될 때까지

소송절차는 중지한다.

조정사건은 조정사건 담당판사나 조정정위원회가 처리하고, 수소법원(소송사건을 심리하는 법원)이

조정기관이 되어 직접 조정을 할 수도 있다. 근래 들어 1심뿐만 아니라 항소심에서도 수수법원 조정이

활성화되고 있다.

조정신청이 있으면 즉시 조정기일이 진행되고 신청인과 상대방에게 그 일시와 장소가 통지된다. 당사자는

지정된 일시와 장소에 직접 출석하여야 하고, 다만 조정담당판사의 허가가 있으면 당사자의 친족이나 피용자

 등으로 보조인으로 동반하거나 대리인으로 출석하게 할 수 있다.

당사자들은 조정기일에 출석하여 자신의 주장과 답변을 하고 조정담당판사나 조정위원회는 당사자 쌍방의

의견을 고루 듣고 당사자가 제시하는 자료를 검토한다. 또한 필요한 경우에는 적당한 방법으로 여러 가지

 사실과 증거를 조사하여 쌍방이 납득할 수 있는 선에서 합의를 권고하는 등 조정절차를 진행한다.

조정기일에 당사자 사이에 합의가 이루어지면 그 내용이 조서에 기재됨으로 조정이 성립되는데 이를

임의조정이라고 한다. 조정기일에 피신청인이 불출석하였거나 또는 당사자 쌍방이 출석하였더라도 합의가 성립되지

 아니하였거나, 성립된 합의내용이 상당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 조정담당판사 또는 조정위원회는

당사자의 이익 및 기타 제반사정을 참작하여 직권으로 ‘조정에 갈음하는 결정’을 하는데 이를 강제조정이라고 한다.

강제조정결정에 대하여는 그 내용이 기재된 조서정본 또는 결정서정본을 송달받은 날로부터 2주일 이내에

이의신청을 할 수 있고, 이의신청을 하면 그 결정은 효력을 상실하고 사건은 소송으로 이행된다.

당사자 사이에 합의가 이루어지지 아니하고, 직권으로 강제조정을 하기에도 적합하지 아니한 사건으로

인정되면 조정불성립으로 사건을 종결시킨다.

조정이 성립되면 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하고 이에 대하여는 더 이상 불복할 수 없다. 강제조정결정에

 대하여 조정결정정본이 송달된 때로부터 2주일 내에 이의신청이 없거나, 이의신청이 취하된 때 또는 이의신청에

대한 각하결정이 확정된 때에는 강제조정결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.

(3) 조정의 효력과 집행

임의조정이 성립하거나 강제조정결정에 대하여 이의신청이 없으면 그 조정 또는 결정은 모두 재판상 화해와 같은

 효력이 발생한다. 따라서 당사자 사이의 분쟁은 판결이 확정된 경우와 마찬가지로 최종적으로 종결된다.

4. 제소전화해절차

개인간의 일반 민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 막기 위하여 소제기 전에 지방법원 단독판사 앞에서 화해신청을

하여 화해를 성립시키는 것을 제소전 화해라 한다. 제소전 화해는 소송계속 전에 소송을 예방하기 위한 화해인

점에서 소송계속 중에 그 소송을 종료시키기 위한 소송상의 화해와 구별된다.

제소전 화해는 개인간의 민사분쟁이 생기기 전에 이미 당사자간에 성립된 계약내용을 제소전 화해조서에 기재하여

 집행권원을 얻는 방편으로 활용되는 경우가 많다. 공증인이 작성하는 공정증서로는 금전채권 등에 국한하여

 집행권원을 만들 수밖에 없기 때문에 건물명도 등 특정물청구 등에 있어서 공정증서의 대용물로서 제소전 화해가 이용된다.

제소전 화해를 신청하려면 상대방의 주소지를 관할하는 지방법원에 구술 또는 서면으로 신청할 수 있으나 통상

서면으로 신청한다. 대개 쌍방의 관할합의서를 제출하고 있으므로 관할의 문제는 생기지 않는다.

지정된 화해기일에 당사자 쌍방이 출석하면 법관은 신청내용을 참작하여 적절한 화해를 권고하고, 당사자의 의사가

이미 일치하여 일정한 계약이 성립된 경우에는 당사자 쌍방에게 그 계약내용대로 화해성립의 의사유무를 확인한다.

화해가 성립하면 제소전 화해조서가 작성되어 그 정본이 당사자에게 송달된다. 이 화해조서는 확정판결과 동일한

효력이 있고 집행력이 있다.

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1) 당사자처분권주의라 함은 당사자에게 소송절창 있어서의 주도권을 주어 절차는 당사자의 신청이 있어야 개시되고, 법원의

심판의 대상과 범위 및 모습은 당사자의 신청에 의하여 결정되며, 당사자의 의사에 따라 소의 취하, 청구의 포기 및 인낙,

재판상화해 등 행위를 통하여 절차를 종료시킬 수 있도록 한 원칙을 말한다.

2) 금전의 지급, 물건의 인도, 이전등기청구 등 의사표시, 작위, 부작위 등을 구하는 소송이다.

3) 소유권확인의 소, 채무부존재확인의 소 등이 이에 해당한다. 증서의 진정여부를 확인하는 소(민소법 제250조)를 제외하고는

사실관계의 확인의 소는 허용되지 않는다.

4) 주주총회결의취소의 소 등 회사관계소송, 이혼소송 등 가사소송, 선거무효나 당선무효소송, 재심의 소, 정기금판결에 대한

변경의 소, 중재판정취소의 소, 청구이의의 소, 제3자이이의 소 등이 이에 해당한다. 토지경계확정의 소, 공유물분할청구, 父를

정하는 소 등 구체적으로 어떠한 내용의 권리관계를 형성할 것인가를 법관의 재량에 일임하고 있는 형성의 소를

‘형식적 형성의 소’라고 한다.

5) 예컨대, 매매대금과 대여금을 같이 청구하는 경우, 소유권이전등기청구와 함께 장래 이행불능이나 집행불능이 될 때를 대비한

 목적물 값어치의 代償請求 등이 이에 해당한다.

6) 예컨대, 주위적 청구로서 매매계약이 유효함을 전제로 매매대금의 지급을 구하고, 예비적 청구로서 매매계약이 무효인 때를

대비하여 인도해간 매매목적물의 반환을 청구하는 경우가 이에 해당한다. 법원은 주위적 청구를 먼저 심리하여 보고 인용되면

더 이상 예비적 청구에 대해서는 심판할 필요가 없다.

7) 예컨대, 손해배상청구를 하면서 불법행위와 채무불이행 등 두 가지 손해배상청구권에 기하여 청구하는 경우가 이에 해당한다.

법원은 이유 있는 청구 어느 하나를 선택하여 원고청구를 인용하면 된다.

8) 예컨대, 여러 사람의 피해자가 같은 가해자를 상대로 한 손해배상청구, 채권자가 주채무자와 보증인을 상대로 한 청구 등이 이에

해당한다. 이 경우에는 공동소송인독립의 원칙이 적용되고, 공동소송인 사이에 승패가 일률적으로 될 필요가 없다.

9) 예컨대, 공유물분할청구, 공유자측이 경계확정의 소를 제기할 경우, 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소(부모 및 자를

공동피고로 하여야 한다), 혼인무효 및 취소의 소(부부를 공동피고로 하여야 한다), 합유 또는 총유관계소송 등이 이에 해당한다.

판례는 공유는 보존행위를 근거로 필수적 공동소송이 아니라는 입장이다.

10) 예컨대, 여러 사람이 제기하는 주주총회결의취소 등 회사관계소송, 여러 사람이 제기하는 혼인무효ㆍ취소소송 등이 이에

해당한다. 이와 같은 소송에서는 여러 사람이 함께 소송을 제기하는 경우 이기면 같이 이기고 지면 같이 지는 합일확정의 필수적

공동소송이 된다.

11) 판례에 따르면, 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어 있으므로, 소송대리인의 소송대리권의

 범위는 수임한 소송 사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 한다(대법원 2000. 1. 31.자 99마6205 결정).

12) 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력을 말한다. 실체법상의 권리능력에 대응하는 개념이다.

13) 특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다. 권리관계의 주체

이외의 제3자가 당사자적격을 갖는 소송담당이 있다.

14) 당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받기 위해 갖추어야 할 능력을 말한다. 민법상의 행위능역에 대응하는

개념이다.

15) 청구가 소구할 수 있는 구체적 권리 또는 법률관계이어야 하고, 중복소제기금지나 부제소특약 등 법률상ㆍ계약상 제소금지사유가

없어야 하며, 특별구제절차(제소장애사유)가 없어야 한다. 기판력 있는 확정판결이 없어야 하고, 신의칙에 반하는 제소가 아니어야 한다.

16) 특히 확인의 소에서 확인의 이익은 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험이 있고, 그 불안ㆍ위험을

제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효ㆍ적절한 수단일 때에 인정된다.

17) 이시윤, 「신민사소송법(제5판)」, 박영사(2009), P.244

18) 개정법상의 변론준비절차에 대한 비판으로는 이시윤(주.17), P.325 이하 참조.

19) 이하의 설명은 이시윤(주.17), P.327~334를 요약한 것임.

20) 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니한다. 변론준비기일에서 1회, 변론기일에서 2회 불출석으로 곧

소취하 간주되지 아니한다. 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다68581 판결

21) 따라서 서증이 첨부된 소장 또는 준비서면 등이 진술되는 경우에도 변론준비절차기일이나 변론기일에 현실적으로 서중을

제출한 바 없다면 서증의 제출이 없었던 것으로 취급된다. 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15775 판결.

22) 예컨대, 등기관의 등기필이 기입된 등기권리증의 매도증서부분, 내용증명우편, 확정일자 있는 사문서 등

23) 예컨대 판결이나 결정은 원본을 보존하고 원본과 같은 효력이 있는 정본을 당사자에게 송달한다. 정본에는 정본이라는 표시를 한다.

24) 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한

사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의

 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는데 관하여

상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의

제출에 의한 증거의 신청도 허용된다. 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결

25) 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결

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